İhalenin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve sorumlular ile Avukatlarının duruşmada yaptıkları sözlü açıklamaların dinlenilmesi sonucunda:
… tarihinde ihalesi yapılan … Dış Ticaret A.Ş. yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli “... hizmet alım işi” nde ihaleye personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelle hizmet alımı şeklinde çıkılması dolayısıyla kamu zararına neden olunmuştur.
İhale dokümanından, “... Hizmet İşi Alımı” için yaklaşık maliyetin belirlenmesi hususunda aralarında ihaleyi kazanan ... Dış Ticaret A.Ş.’nin de bulunduğu 3 ayrı firmadan … adet ... hizmet alımı için teklif alındığı, bu 3 firmanın vermiş olduğu tekliflerin ortalaması alınarak yaklaşık maliyetin … TL olarak belirlendiği, daha sonra yapılan ihaleye teklif veren tek firmanın ... Dış Ticaret A.Ş. olduğu ve ihalenin … TL bedelle bu firma üzerinde kaldığı anlaşılmaktadır.
Anılan iş … tarih ve … sayılı Genel Müdürlük OLUR’ unda, “... ... tesisinde çalıştırılmak üzere “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı” ifadesinin, işin Teknik Şartnamesinde de, “... Genel Müdürlüğümüze Bağlı ... ... Tesisinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alımı İşi Şartnamesidir.” ifadesinin yer aldığı görülmektedir.
Aynı Teknik Şartnamede, ... ... Arıtma Tesislerinde kullanılacak ... makineleri ile … işinde kullanılacak alüminyum folyo, hazır bardak, kapak, koli, koli bandı vb. malzemelerin idare tarafından temin edileceği, belirtilmektedir.
Şartnamede işçilerin vasfı ile ilgili “çalıştırılacak personel yeterli teknik düzeyde olmalıdır” ve “yüklenici firma ihale konusu hizmeti, işin gerektirdiği özelliklere uygun vasıfları taşıyan personelle yapacaktır.” gibi muğlak ifadeler kullanıldığından işçiler için özel bir vasıf aranmadığı, açıkça anlaşılmaktadır.
Şartnamede tarif edilen işlerin değerlendirilmesi sonucu yükleniciden işçi temininden başka bir şey istenmediği, kullanılacak malzemelerin de idare tarafından temin edileceği görülmektedir.
Nitekim söz konusu işe ilişkin SGK bildirgelerinden işçilere asgari ücret ödendiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla söz konusu iş, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinden ibarettir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda pazarlık usulünün, “Kanunda belirtilen hallerde kullanılabileceği” açıkça zikredildiğinden idarelerin hangi hallerde pazarlık usulüne başvurabilecekleri bağlı yetki kuralları çerçevesinde belirlenmiştir.
Aynı Kanunun 5’inci maddesinin 4’üncü paragrafına göre, 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulleri olup diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilmektedir. Kanunun “Açık ihale usulü” başlığını taşıyan 19’uncu maddesine göre açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Açık ihale usulü, ülkemizde uygulanan temel ihale usulü olup aleniyeti, şeffaflığı, rekabeti, katılımcılığı sağlamaya en müsait ihale yöntemi olarak bilinmektedir.
Pazarlık usulü ile ihale ise aynı Kanun’un 21’inci maddesinde düzenlenmiştir. Ancak bazı durumlarda pazarlık suretiyle ihale yapılması mümkün olup bu haller kanunda sınırlı sayıda sayılmıştır. Kanun metninde pazarlık usulünün, “kanunda belirtilen hallerde kullanılabileceği” açıkça zikredildiğinden idarelerin hangi hallerde pazarlık usulüne başvurabilecekleri bağlı yetki kuralları çerçevesinde belirlenmiştir.
4734 sayılı Kanun’da pazarlık usulü ile yapılabilecek haller şu şekilde sayılmaktadır:
a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması,
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,
c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.
e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.
f) 2014 yılı itibariyle idarelerin yaklaşık maliyeti 157.923 Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.
4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün esas alınması, diğer ihale usullerinin Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılması gerektiği esas olup, İdarelerin, ihaleyi pazarlık usulü ile yapabilmesi yani, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin uygulanabilmesi için, ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması, şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur.
Süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları ile ilgili “esas ihale usullerinin tamamlanamaması” hususunun “önceden öngörülemeyen sebep” olarak kabul edilmesi pek mümkün olmayıp, idarelerin, ihale usulüne bağlı olarak şikâyete konu olsun veya olmasın asgari/azami ihale sürecini tespit edebilmeleri, önceden öngörebilmeleri ve ona göre ihtiyaçlarına yönelik programlama yapıp ihale sürecini başlatmaları mümkündür ve gereklidir.
Bu itibarla, ... hizmet alımı işinin açık ihale ile yapılması yerine, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesi (f) bendine istinaden pazarlık usulüyle hizmet alımı yapılması, söz konusu alımın yukarıda bahsedilen hiçbir koşulun gerçekleşmemiş olması dolayısıyla, hukuka uygun değildir.
Ayrıca, 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 49’uncu maddesiyle, Genel Tebliğ’in 79.3.3 maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir,
“…
79.3.3 Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü” ne () adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dâhil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.
…” hükmü yer almaktadır.
Söz konusu Tebliğ’in sonunda yer alan “Yürürlük” maddesinde de, 49’uncu maddenin de içinde bulunduğu bazı maddelerin, (Resmi Gazete’ de) yayın tarihinde yürürlüğe gireceği, hükme bağlanmıştır.
Aynı Tebliğ’ in “Geçiş hükmü” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinde de,
“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır. Ancak, bu maddeyi yürürlüğe koyan Tebliğin 4 ve 6’ncı maddelerinde yer alan hükümler ilan veya duyuru tarihlerine bakılmaksızın bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Yargı raporunun bu maddesinde kamu zararı tespitinin yapıldığı ilişikli ödeme emirleri 07.06.2014 ve daha sonraki tarihleri taşıdığından, kamu zararı tespitleri Tebliğin “Geçiş Hükmü” başlıklı maddesine de uygun olup, işçilik maliyetlerinin hesabının Tebliğ’de bahsedilen Modüle göre yapılması hukuki bir zorunluluktur.
Ayrıca, Sayıştay yargı raporlarına alınan ve kamu zararı oluştuğu iddiasının ileri sürüldüğü konulara bazı yönleriyle benzeyen diğer yargı organlarının kararları, Sayıştay Daireleri açısından mutlak anlamda emsal teşkil etmemektedir.
Ancak, ... Dış Ticaret A.Ş. yüklenimindeki “... Hizmet Alım İşi” nin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip yaklaşık maliyet belirlenmesi gerekirken, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edilmesi sonucu kamu zararına neden olunmuşsa da, toplam … TL kamu zararı, (Duruşma öncesinde Daire Raportörlüğüne teslim edilmiş olan) … tarih ve … numaralı Alındı Belgesiyle tahsil edilip, … tarih ve … sayılı Ödeme Emri Belgesiyle muhasebeleştirildiğinden konuyla ilgili olarak ilişilecek bir husus kalmadığına,
[Daire Başkanı … ve Üye …’ in,
“… tarihinde götürü bedel teklif almak suretiyle ihalesi yapılan …-TL sözleşme bedelli … adet “... Hizmet Alım İşi” nde ihaleye personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine götürü bedelli hizmet alımı şeklinde çıkılarak kamu zararına sebebiyet verildiği, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 10 uncu maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyetin nasıl hesaplanacağı düzenlendiği, bu yönteme göre yaklaşık maliyetin hesaplanması ile ilgili Kamu İhale Kurumunun internet sitesindeki modülün kullanılmasının zorunlu tutulduğu gerekçesiyle karar verilmiştir.
Ancak Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10 uncu maddesinde,
“(1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az olmamak üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.
(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara, bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.
(3) Yaklaşık maliyetin hesabında ilgili mevzuatı uyarınca belirlenmiş kısa vadeli sigorta kolları prim oranı dikkate alınır ve bu oran idari şartnamede belirtilir.
(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.
(5) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir.”
Hükmü yer almakta olup söz konusu hükümde personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde birim fiyat ihaleye çıkılması gerektiğine veya götürü bedel ihaleye çıkılamayacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, 20.08.2011 tarihli ve 28031 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile “işçilik hesaplama modülü kullanılarak” ibaresi 79.1. madde metninde çıkartılmıştır. Başka bir ifadeyle, 06.06.2014 tarihine kadar söz konusu modülün kullanılma zorunluluğu bulunmamaktadır.
07.06.2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği değişikliği ile anılan Tebliğin 49 uncu maddesiyle Genel Tebliğin 79.3.3. maddesi,
“Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü” ne () adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dâhil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.” şeklinde değiştirilmiş ve 07.06.2014 tarihinde yürürlüğe konulmuştur. Oysa söz konusu ihale 15.08.2013 tarihinde yapıldığından “... Hizmet Alım İşi” için götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan anılan Tebliğin 78/1. Maddesinde, “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları, ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.” açıklaması yer almıştır.
Personel çalıştırılmasına dayalı olan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi ve teklif fiyata dâhil giderler arasında işçilik giderlerine yer verilmesi gerekmektedir.
Ancak, anılan tebliğ gereği teklif fiyata dâhil edilmesi gereken tüm unsurların (örneğin personel sayısı, işçilik ücreti, yemek, yol, malzeme vb. diğer giderler) işin İdari Şartnamesinin ilgili maddelerinde gösterilmemiştir.
Bu durumda, başta yaklaşık maliyet tespiti olmak üzere, ihale sürecindeki tüm iş ve işlemler birim fiyatlı ihale prosedürüne göre değil, götürü bedel ihale prosedürüne göre gerçekleştirilmiş ve istekliler bu şartlar çerçevesinde ihaleye teklif vermişlerdir.
Kaldı ki, rapor ve eklerinin tetkikinden ihale prosedürünün yanlışlığı hakkında gerek idareye gerekse Kamu İhale Kurumuna her hangi bir şikâyet ya da itiraz başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır.
Raporda, SGK bildirgelerinden anılan işte çalıştırılan personel sayısından ve bu personele ödenen asgari ücret baz alınarak söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olduğu iddia edilerek ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olmayan söz konusu tebliğin 79.3.3. maddesiyle öngörülen KİK modülüne göre kamu zararı hesaplamak kanuna aykırılık teşkil etmektedir.
Her ne kadar raporda, kamu zararı olarak hesaplanan miktar savunmalardan anlaşıldığına göre … tarihinde görevden alınan genel müdür talimatıyla tahsil edilmiş ise de, gerek sorgu aşamasında yapılan savunmalardan gerekse Dairemiz nezdinde duruşmalı yapılan yargılama sırasında söz konusu kamu zararının oluşmadığı beyan edilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ile sorumluların gerek yazılı gerekse sözlü beyanları karşısında, iradeleri dışında kamu zararı iddiasıyla tahsil olunan …-TL’lik yersiz tahsilatın iadesi gerekmektedir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı]
Oy çokluğuyla, karar verildi.