İhalenin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi, yerine götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve sorumlular ile Avukatların duruşmada yaptıkları sözlü açıklamaların dinlenilmesi sonucunda:
… tarihinde ihalesi yapılan ... İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli “... ... Hizmet Bakım İşi” nde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması dolayısıyla kamu zararına neden olunmuştur.
... ... Bakım İşi’ nde yaklaşık maliyet araştırmasının ... İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş., … San. Tic. Ltd. Şti. ve … Çiçekçilikten götürü bedelle teklif alınarak yapıldığı, yapılacak ihaleye yine aynı 3 (üç) firmanın davet edildiği, Kristal ve İncilay’ın teklif verdiği, pazarlık usulü gereği teklifi açılan isteklilerden son tekliflerinin istendiği ve ihalenin … TL son teklifle ... İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş. üzerinde kaldığı ve ihale yetkilisinin bu yöndeki ihale kararını onayladığı, anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda pazarlık usulünün, “Kanunda belirtilen hallerde kullanılabileceği” açıkça zikredildiğinden idarelerin hangi hallerde pazarlık usulüne başvurabilecekleri bağlı yetki kuralları çerçevesinde belirlenmiştir.
Aynı Kanunun 5’inci maddesinin 4’üncü paragrafına göre, 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulleri olup diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilmektedir. Kanun’un “Açık ihale usulü” başlığını taşıyan 19’uncu maddesine göre açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Açık ihale usulü, ülkemizde uygulanan temel ihale usulü olup aleniyeti, şeffaflığı, rekabeti, katılımcılığı sağlamaya en müsait ihale yöntemi olarak bilinmektedir.
Pazarlık usulü ile ihale ise aynı Kanun’un 21’inci maddesinde düzenlenmiştir. Ancak bazı durumlarda pazarlık suretiyle ihale yapılması mümkün olup bu haller kanunda sınırlı sayıda sayılmıştır. Kanun metninde pazarlık usulünün, “kanunda belirtilen hallerde kullanılabileceği” açıkça zikredildiğinden idarelerin hangi hallerde pazarlık usulüne başvurabilecekleri bağlı yetki kuralları çerçevesinde belirlenmiştir.
4734 sayılı Kanun’da pazarlık usulü ile yapılabilecek haller şu şekilde sayılmaktadır:
a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması,
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,
c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.
e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.
f) 2014 yılı itibariyle idarelerin yaklaşık maliyeti 157.923 Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.
4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün esas alınması, diğer ihale usullerinin Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılması gerektiği esas olup, İdarelerin, ihaleyi pazarlık usulü ile yapabilmesi yani, 4734 sayılı Kanun’un 21 inci maddesinin uygulanabilmesi için, ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması, şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur.
Süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları ile ilgili “esas ihale usullerinin tamamlanamaması” hususunun “önceden öngörülemeyen sebep” olarak kabul edilmesi pek mümkün olmayıp, idarelerin, ihale usulüne bağlı olarak şikâyete konu olsun veya olmasın asgari/azami ihale sürecini tespit edebilmeleri, önceden öngörebilmeleri ve ona göre ihtiyaçlarına yönelik programlama yapıp ihale sürecini başlatmaları mümkündür ve gereklidir.
Bu itibarla, ... ... hizmet bakım işinin açık ihale ile yapılması yerine, yaklaşık maliyet eşiğinde kalmak suretiyle 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesi (f) bendine istinaden pazarlık usulüyle hizmet alımı yapılması, söz konusu alımın yukarıda bahsedilen diğer hiçbir koşulun gerçekleşmemiş olması dolayısıyla, hukuka uygun değildir.
Anılan işin Teknik Şartnamesinde, yapılacak işlerin … Genel Müdürlüğü ... ...ndaki mevcut ağaç ve bitkilerin bakımı sulanması, otlarının temizlenmesi, ayrık otlarının çıkartılması, idarenin temin ettiği gübre, ilaç vs. verilmesini kapsadığı belirtilmektedir.
Yapılacak bu işlerde yükleniciden işçi temininden başka bir şey istenmediği, kullanılacak ilaç ve gübrenin de idarece temin edileceği görülmektedir.
Nitekim söz konusu işe ilişkin SGK bildirgelerinden işçilere asgari ücret ödendiği tespit edildiği görülmekte olup, söz konusu işin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinden ibaret olduğu çok açıktır.
Kaldı ki, 5510 sayılı Kanun’un 90’ıncı maddesi gereği imzalanan sözleşmeyi Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirmek zorundadır. SGK da “Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hak Edişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik” in 7’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında belirtilen, “Ünitece, ihale konusu işle ilgili olarak yapılacak araştırma işlemi sonucunda, yeterli işçilik bildirilmiş olduğunun ve işi üstlenenin ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borçlarının bulunmadığının anlaşılması halinde, ilişiksizlik belgesi düzenlenir.” hükmü gereği yeterli işçiliğin bildirildiği SGK tarafından teyit edilmektedir.
Bu durum da SGK bildirgelerinde gösterilen miktarda işçi çalıştırıldığını, işçilere asgari ücret ödendiğini ve kalanının yükleniciye bırakıldığını açıkça ortaya koymaktadır. Yaklaşık maliyet hesabında ve Şartnamede, Ziraat Mühendisleri Odasının kriterlerine ve savunmada belirtilen işçi sayılarına yer verilmemiş olup, benzer bir hesaplama da yapılmamıştır. Yaklaşık maliyetin hesabında bu işçiliklere yer verilmemesi, işçiliklerin gerekli olduğu konusunu da şüpheli hale getirmektedir.
Yaklaşık maliyetin hesabında bu işçiliklere yer verilmemesi işçiliklerin gerekli olduğu konusunu şüpheli hale getirirken sadece 1 (bir) asgari ücretle çalışan işçinin yaptığı işi, “biri mühendis yedi kişinin yapabileceği” iddiası da bu ve benzeri işlerin gerçekleriyle bağdaşmamaktadır. Diğer yandan, bu kadar işçiliğe gerek duyulsaydı tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aşırı düşük teklif olması nedeni ile elenmesi, hatta bu kadar yüksek maliyeti olan bir işin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesi (f) bendine istinaden pazarlık usulü ile ihale edilmemesi gerekirdi.
Ayrıca, Sayıştay yargı raporlarına alınan ve kamu zararı oluştuğu iddiasının ileri sürüldüğü konulara bazı yönleriyle benzeyen diğer yargı organlarının kararları, Sayıştay Daireleri açısından mutlak anlamda emsal teşkil etmemektedir.
Ancak, ... İnş. Taah. San ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki “... ... Bakım İşi” nde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapılması dolayısıyla kamu zararına neden olunmuşsa da, toplam … TL kamu zararı, (Duruşma öncesinde Daire Raportörlüğüne teslim edilmiş olan) … tarih ve … numaralı Alındı Belgesiyle tahsil edilip, … tarih ve … sayılı Ödeme Emri Belgeleriyle muhasebeleştirildiğinden konuyla ilgili olarak ilişilecek bir husus kalmadığına,
[Daire Başkanı … ve Üye …’ in,
“… tarihinde götürü bedel teklif almak suretiyle ihalesi yapılan …-TL sözleşme bedelli “... ... Hizmet Bakım İşi” nde ihaleye personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine götürü bedelli hizmet alımı şeklinde çıkılarak kamu zararına sebebiyet verildiği, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 10 uncu maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyetin nasıl hesaplanacağı düzenlendiği, bu yönteme göre yaklaşık maliyetin hesaplanması ile ilgili Kamu İhale Kurumunun internet sitesindeki modülün kullanılmasının zorunlu tutulduğu gerekçesiyle karar verilmiştir.
Ancak Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10 uncu maddesinde,
“(1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az olmamak üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.
(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara, bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.
(3) Yaklaşık maliyetin hesabında ilgili mevzuatı uyarınca belirlenmiş kısa vadeli sigorta kolları prim oranı dikkate alınır ve bu oran idari şartnamede belirtilir.
(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.
(5) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir.”
Hükmü yer almakta olup söz konusu hükümde personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde birim fiyat ihaleye çıkılması gerektiğine veya götürü bedel ihaleye çıkılamayacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, 20.08.2011 tarihli ve 28031 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile “işçilik hesaplama modülü kullanılarak” ibaresi 79.1 madde metninde çıkartılmıştır. Başka bir ifadeyle, 06.06.2014 tarihine kadar söz konusu modülün kullanılma zorunluluğu bulunmamaktadır.
07.06.2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği değişikliği ile anılan Tebliğin 49 uncu maddesiyle Genel Tebliğin 79.3.3. maddesi,
“Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü” ne () adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.” şeklinde değiştirilmiş ve 07.06.2014 tarihinde yürürlüğe konulmuştur. Oysa söz konusu ihale 09.10.2013 tarihinde yapıldığından “… Hizmet Alım İşi” için götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan anılan Tebliğin 78/1. Maddesinde, “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları, ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.” açıklaması yer almıştır.
Personel çalıştırılmasına dayalı olan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi ve teklif fiyata dâhil giderler arasında işçilik giderlerine yer verilmesi gerekmektedir.
Ancak, anılan tebliğ gereği teklif fiyata dâhil edilmesi gereken tüm unsurların (örneğin personel sayısı, işçilik ücreti, yemek, yol, malzeme vb. diğer giderler) işin İdari Şartnamesinin ilgili maddelerinde gösterilmemiştir.
Bu durumda, başta yaklaşık maliyet tespiti olmak üzere, ihale sürecindeki tüm iş ve işlemler birim fiyatlı ihale prosedürüne göre değil, götürü bedel ihale prosedürüne göre gerçekleştirilmiş ve istekliler bu şartlar çerçevesinde ihaleye teklif vermişlerdir.
Kaldı ki, rapor ve eklerinin tetkikinden ihale prosedürünün yanlışlığı hakkında gerek idareye gerekse Kamu İhale Kurumuna her hangi bir şikâyet ya da itiraz başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır.
Raporda, SGK bildirgelerinden anılan işte çalıştırılan personel sayısından ve bu personele ödenen asgari ücret baz alınarak söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olduğu iddia edilerek ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olmayan söz konusu tebliğin 79.3.3. maddesiyle öngörülen KİK modülüne göre kamu zararı hesaplamak kanuna aykırılık teşkil etmektedir.
Her ne kadar raporda, kamu zararı olarak hesaplanan miktar savunmalardan anlaşıldığına göre … tarihinde görevden alınan genel müdür talimatıyla tahsil edilmiş ise de, gerek sorgu aşamasında yapılan savunmalardan gerekse Dairemiz nezdinde duruşmalı yapılan yargılama sırasında söz konusu kamu zararının oluşmadığı beyan edilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ile sorumluların gerek yazılı gerekse sözlü beyanları karşısında, iradeleri dışında kamu zararı iddiasıyla tahsil olunan …-TL’lik yersiz tahsilatın iadesi gerekmektedir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı]
Oy çokluğuyla, karar verildi.