A) Sözleşmenin fesih edilmesi gerekirken sözleşmeye devam ettirilerek ödemede bulunulması,
B) 4734 sayılı Kanun’un 22/b maddesi kapsamında hizmetin alınma zorunluluğu kesinlikle mümkün olmamasına rağmen, bu maddeye dayalı olarak hizmetin aynı firmadan alınması.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda:
… İnş. ve Tic. Ltd. Şti yükleniminde bulunan … TL sözleşme bedelli … Büyükşehir Belediyesi Stadyumu … İşine Ait İnşaat Mühendisi Mesleki Denetim (TUS) Hizmet Alımı İşinde,
A)... firmasının idare ile yaptığı sözleşmeden sonra stadyum inşaatı yüklenicisi … İns. San. Tic A.Ş ile Taşeronluk sözleşmesi imzalayarak 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırı hareket etmesinden dolayı sözleşmenin fesih edilmesi gerekirken sözleşme devam ettirilerek ödemede bulunulması dolayısıyla kamu zararına neden olunduğu anlaşılmıştır.
Stadyum İnşaatının sözleşme ve şartnamesine uygun sonuçlandırılabilmesi için aynı zamanda bu işin proje müellifi olan … firmasıyla … tarihinde Mesleki Denetim (TUS) Hizmet alımı sözleşmesi imzalanmıştır.
Söz konusu Sözleşmenin eki olan Teknik Şartnamenin 2’nci maddesinde işin kapsamı, 3’üncü maddesinde genel şartlar ve 5’inci maddesinde de TUS (Teknik Uygulama Sorumlusu) tarafından yapılacak işlerin neler olduğu belirtilmektedir.
Gerek işin Sözleşmesi gerekse Teknik Şartnamesi göz önünde bulundurulduğunda, “Danışmanlık Hizmeti” alındığı ve bu hizmeti veren yüklenicinin de idarenin menfaatleri doğrultusunda hareket etmesi gerektiği, açıktır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde,
“Danışman, Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucuları” olarak tanımlanmıştır.
Bu tanım çerçevesinde danışmanlık hizmeti veren yüklenicinin her anlamda idarenin menfaatleri doğrultusunda hizmet vermesi gerekmektedir.
Bununla birlikte 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinde,
“Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25’inci maddede sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde sözleşmenin feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde de,
“Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a)Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma irtikâp, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,
b)Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek,
c)Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç ve usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak,
d)Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek,
e)Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29’uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek,
f)Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek,
g)Sözleşmenin 16’ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü yer almaktadır.
Sayılan bu nevi yasak fiil veya davranışlardan herhangi birinin sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenici tarafından yapıldığının tespit edilmesi halinde, Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendi hükmü uyarınca sözleşmenin idarece feshedilmesi gerekecektir.
… firması ile … firması arasında …, … ve … tarihlerinde üç ayrı Taşeronluk Sözleşmesi imzalandığı ve bu sözleşmeler kapsamında … firması stadyum işinin yüklenicisi … firması adına “...” imalatları ile ilgili uygulama projelerinin hazırlanması ve şartname hükümlerine uygun olarak yapılması işlerini yerine getirmek üzere anlaşmaya vardıkları görülmektedir.
… firması bu sözleşmeler çerçevesinde … firması adına hareket edeceğinden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesine açıkça aykırı hareket etmiş olmaktadır. Bu iki firma arasındaki iş ilişkisinin, ispat edici yeni bir sözleşme bulunmamasına rağmen, fiilen devam ettiği Denetim Ekibi tarafından tespit edilmiştir.
Bu durumda da, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20 ve 25’inci maddeleri hükümleri uyarınca, İdare ile yapılan sözleşmenin feshedilmesi yasal bir zorunluluk haline gelmiştir.
Bu itibarla, İdare tarafından bilindiği halde (Denetçi sorgusu tebliğ edilinceye kadar, 2014 yılında) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesi hükmü hilafına söz konusu sözleşme sona erdirilmeyerek ve iki firma arasındaki iş ilişkisi devam ettirilerek firmaya ödenen toplam … TL kamu zararının sorumluları, …’ e,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleriyle müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine, işbu İlamın tebliği tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle,
B)Söz konusu işle ilgili proje müellifinden 4734 sayılı Kanun’un 22/b maddesi kapsamında bu hizmetin alınma zorunluluğu kesinlikle mümkün olmamasına rağmen bu maddeye dayalı olarak teknik uygulama (TUS) hizmetini … firmasından alınması dolayısıyla kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de,
İşin kendine özgü doğasından kaynaklı sürekli kontrol ve imalat sırasında karşılaşılan sorunların çözülmesi için ileri mühendislik hizmeti gerektiğinden danışmanlık hizmeti alınmasının zorunlu hale gelmesi,
Söz konusu çelik çatının Türkiye’de uygulama örneğinin olmaması nedeniyle proje müellifinden danışmanlık hizmetinin alınmasının söz konusu işin daha sağlıklı bir şekilde yürütülmesini sağlayacak olması,
Stadyum yapısının tasarım ve projelendirme aşamasında yapılan projelendirmeye ek olarak uygulama aşamasında ve mühendislik tasarım gereksinimleri olması ve ayrıca yapıdaki imalatlara ait tasarım aşamasında ortaya çıkan hassas toleransların uygulama aşamasındaki mühendislik tasarımları ile garanti altına alınması gerekliliği,
Stadyum çelik yapının kendine özgü tasarım ve çözüm mühendisliğine sahip bir sanat yapısı olması nedeniyle 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu gereğince eser sahibi niteliği taşıyor olması,
Bununla birlikte, yapının ihale edilen özgün mimari yapısına mümkün olduğu kadar sadık kalmak, sözleşmeye bağlanan hükümlerde ve imalatlarda farklı mühendislik yorumlarından kaynaklı değişikliklere mahal vermemek ve projeye hakim uzman insanlarla çalışma zorunluluğu bulunduğundan,
Danışmanlık Hizmetinin sağlıklı ve yeterli bir şekilde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 22’nci maddesi hükmü uyarınca, doğrudan temin yöntemi ile İdare ile … Mühendislik İnş. ve Tic. Ltd. Şti arasındaki TUS Hizmet alım işine ait sözleşme ve akabinde ödeme yapılmasında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan gerekçelerle sorgu maddesinin (B) bendi ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına ve İçişleri Bakanlığına yazı gönderilmesine de gerek olmadığına, işbu İlamın tebliği tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
Karar verildi.