Ceza Kesintisi Yapılmaması
Asıl ilamın 42’nci maddesi ile hüküm dışı bırakılan konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildi.
.... Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 27.04.2012 tarihinde ihalesi yapılan “5 Adet Arazöz Kiralanması” işinin .... Tic. AŞ.’ye yapılan hak ediş ödemelerinden cezai kesinti yapılmaması sonucu kamu zararına yol açıldığı iddiasına ilişkin olarak;
.... Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 27.04.2012 tarihinde ihalesi yapılan “5 Adet Arazöz Kiralanması” işinin yüklenicisinin söz konusu işin Teknik Şartnamesi hükümlerine uymamasına rağmen kendisine yapılan hak ediş ödemesinden para cezası kesintisi yapılmadığı tespit edilmiştir.
.... Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 27.04.2012 tarihinde ihalesi yapılan “5 Adet Arazöz Kiralanması” işinin Teknik Şartnamesi’nin 8. maddesinde;
“Kullanılacak arazözler 2008 modelden düşük olmayacak ve tankerin su alma kapasitesi en az 5 ton olacaktır.”
Söz konusu iş ile ilgili idare ve yüklenici firma arasında 18.05.2012 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16. maddesinde ise;
“16.1 İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, idare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılacak, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %1’i oranında ceza miktarı hakkedişlerinden kesilecektir.
…
İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30’unu (yüzde otuz) geçemeyecektir.”
…”
hükümleri yer almaktadır.
Yukarıdaki hükümlerden de anlaşılacağı gibi “5 Adet Arazöz Kiralanması” işinin .... Tic. AŞ.’nin söz konusu hizmeti gerçekleştirirken; minimum 2008 model 5 adet arazöz çalıştırması gerekmektedir. Oysa yapılan incelemede yüklenici tarafından söz konusu işte çalıştırılan …. plakalı arazözün 2007 model olduğu tespit edilmiştir.
Dolayısıyla sözleşmenin cezai hükümleri doğrultusunda idare tarafından yüklenicinin istihkakından söz konusu aracın çalıştırıldığı her gün ceza kesintisi yapılması gerekmektedir.
Yüklenici ilgili teknik şartnameye uymak zorunda olduğunu bilerek söz konusu işin ihalesine girmiş ve teklif vermiştir. İhaleye giren diğer firmalar da teknik şartnamede sayılan şartları haiz araç temin etmeleri gerektiğini bilerek teklif vermiştir. Söz konusu şartları taşıyan araçların çalıştırılmamasının idare için bir sorun teşkil etmeyeceği ve idarece herhangi bir ceza kesilmeyeceği ihale öncesi bilinseydi ihaleye giren firmaların daha düşük teklif vererek ihaleyi kazanmaları olasıydı. İmzalanan sözleşme her iki tarafı da bağlayıcı olup emredici hükümlerini uygulamak zorunludur. Sözleşmenin emredici hükümlerini uygulamak tarafların inisiyatifine bırakılamaz.
İdare tarafından zorunlu olarak uygulanması gereken ceza kesintisinin uygulanmaması kamu kaynağında artışa engel olmaktır. “kamu kaynağında artışa engel olmanın” kamu zararına sebebiyet verdiği ise 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda açıkça belirtilmektedir.
.... Belediyesi .... Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 27.04.2012 tarihinde ihalesi yapılan “5 Adet Arazöz Kiralanması” işinin Teknik Şartnamesinde, araçların modelleri belirtilmiştir. Ancak sözleşmenin uygulanması sırasında modelleri teknik şartnameye uygun olmayan araçların çalıştırıldığı tespit edilmiştir. Bu tür bir eksiklik sözleşmenin uygulanması sırasında tespit edilip yüklenici uyarılarak ceza kesilse ve yüklenicinin de buna göre tedbir alması sağlansaydı daha doğru bir uygulama olurdu.
Söz konusu olayda, sözleşme hükümlerinin uygulanmasından sorumlu kişilerce gerekli kontrollerin yapılmadığı, sadece işin gereklerine uygun şekilde hizmetin gördürülmesine öncelik verildiği anlaşılmaktadır. Ancak sözleşme tamamlandıktan sonra her bir aykırılık için geçmişe dönük olarak, geçmişte kaldığı için artık düzeltilmesi mümkün olmayan bir sebepten dolayı sözleşme bedeli üzerinden mükerrer şekilde ceza uygulanması hakkaniyete uygun değildir.
Kaldı ki; teknik şartnamede her bir aykırılık için yüzde bir oranında ceza uygulanacağı belirtilmekte ise de aynı aykırılık nedeniyle cezanın mükerreren uygulanacağına dair açık bir hüküm yoktur. Yüklenicinin söz konusu aykırılıklar için idare tarafından uyarılmadığı da göz önüne alınırsa, sözleşme uygulandıktan ve hizmet gereklerine uygun olarak yerine getirildikten sonra, teknik şartnameye aykırılığın giderilmediği her gün için geçmişe yönelik mükerrer bir ceza uygulaması hakkaniyet ve nefaset kurallarına aykırı olacaktır. Bunun yerine yapılması gereken uygulama, her bir aykırılık için bir defa sözleşme bedelinin yüzde biri oranında ceza hesaplanmasıdır.
Çünkü söz konusu teknik şartnameye aykırılıklar hizmetin yerine getirilmesine engel olmasalar da ihale mevzuatı ve sözleşme hükümleri karşısında iş hayatında haksız rekabete yol açmaktadırlar. Hakkaniyet ve nefaset kuralları gereği bu şekilde bir cezanın kesilmesi gerekmektedir.
Belirtilen nedenlerle, Teknik Şartname hükümlerine her bir aykırılık için bir defa olmak üzere sözleşme bedelinin yüzde biri oranında ceza hesaplanması ve sonucun ek rapor ile Dairemize intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmişti.
Bu defa Denetçisi tarafından hüküm dışı bırakma gerekçeleri dikkate alınarak konu hakkında ek rapor hazırlandığı ve Teknik Şartname hükümlerine her bir aykırılık için bir defa olmak üzere sözleşme bedelinin binde beşi oranında ceza hesaplandığı anlaşılmıştır.
Yapılan bu yeni hesaba göre, .... Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 27.04.2012 tarihinde ihalesi yapılan “5 Adet Arazöz Kiralanması” işinin .... Tic. AŞ.’ye yapılan hak ediş ödemelerinden cezai kesinti yapılmaması sonucu …. TL kamu zararına yol açıldığı görülmüştür.
Bu itibarla, anılan İlamın 42’nci maddesiyle verilen …. TL’ye ilişkin hüküm dışı kararının kaldırılmasına ve sorgu konusu gecikme cezası tutarı …. TL’nin mükerrer hesaplandığı anlaşılan …. TL’si için ilişilecek husus bulunmadığına, oy birliğiyle,
Geriye kalan …. TL tutarındaki kamu zararının; Gerçekleştirme Görevlisi …., Kontrol Teşkilatı Üyeleri …., …. ve ….. ile Harcama Yetkilisi ….’e, müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faiziyle ödettirilmesine,
(Üye .... ve Üye ....’in; “Sorguda bildirilen eksiklikler ile ilgili olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında yükleniciye bir geri bildirimde bulunulmamış olup, yapılan işe ilişkin bir aksaklık tespiti de söz konusu değildir. Öte yandan Teknik Şartnamede belirtilen model ve özellikleri haiz olmayan araçların idare tarafından kabul edildiği de anlaşılmaktadır.
Kamu zararına hükmedilebilmesi için 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde tanımlanan kamu zararının yine anılan maddede belirlenen esaslar çerçevesinde gerçekleşmiş olması gerekliliği dikkate alınmalıdır.
Yükleniciye şartnamede belirtilen model ve özelliklerde araç çalıştırılmaması nedeniyle ceza kesilebilmesi için yüklenicinin öncelikle idare tarafından ikaz edilmesi, bu ikaza rağmen gerekli düzeltmelerin yapılmaması halinin mevcudiyeti gerekmektedir ki; somut olayda bu süreç işletilmemiş, yani ceza kesilmesini gerektirir hal oluşmamıştır. Diğer bir ifadeyle konu yönüyle ve 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde belirtilen esaslar muvacehesinde oluşmuş kamu kaynağında artışa engel bir halin varlığından söz etmek mümkün gözükmemektedir.
Belirtilen nedenlerle kamu zararı açısından ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı,) oy çokluğuyla,
İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.