Sözleşmeli personele Toplu İş Sözleşmesinde öngörülmediği halde, sosyal denge, bayram yardımı ve dünya barış günü yardımı adı altında ödeme yapılması
... tarihli ve ... sayılı İlamın ...’inci maddesinin ... bendi ile tazminine hükmolunan konu ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun ... tarihli ve ... tutanak numaralı bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.
Esas İlamın...’nci maddesinin ... bendi ile ... Belediyesi İmar Müdürlüğünde görevli sözleşmeli personele Toplu İş Sözleşmesinde öngörülmediği halde, sosyal denge, bayram yardımı ve dünya barış günü yardımı adı altında ödemeler yapılması sonucunda neden olunan kamu zararı tutarı ...-TL’nin, bu ödemelere ilişkin ödeme emri belgelerini imzalayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerine ödettirilmesine karar verilmişti.
Bu tazmin hükmüne karşı Harcama Yetkilisi ... tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine anılan Kurul ... tarih ve ... tutanak sayılı İlamıyla, ödemenin ... Belediyesi ile ... arasında ... tarihinde düzenlenen Ek Protokole istinaden yapıldığı, bu nedenle oluşan kamu zararından Belediye Başkanının sorumlu tutulması gerekirken, bu ödemelere ilişkin ödeme emri belgelerini imzalayan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerin sorumlu tutulmasının kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle söz konusu tazmin hükmünü bozarak dosyayı Dairemize gönderilmesine karar vermiştir.
Temyiz Kurulunun bu kararına binaen Dairemize gönderilen söz konusu dosya ve bu dosyaya ilişkin olarak yazılan ek rapor ve eklerinin incelenmesi sonucunda gereği düşünüldü,
30.06.1989 tarih ve 20211 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 11.04.2012 tarih ve 28261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6289 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 33’üncü maddesiyle eklenen Ek 15’inci maddede,
“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmektedir.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun, “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32’inci maddesinde de,
“(Değişik: 4/4/2012-6289/22 md.)
27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.
Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.
İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmi beşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.”
denildikten sonra Geçici 14’üncü maddesinde,
“(Ek: 4/4/2012-6289/30 md.) 15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz.
Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. ...
Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”
hükmüne yer verilmiştir.
Anılan hükümlerden de anlaşılacağı üzere, 11.04.2012 tarih ve 28261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6289 sayılı Kanun’la 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Ve Toplu Sözleşme Kanunu’nda gerçekleştirilen değişikliklerle, toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde, belediye başkanı ile ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika temsilcisi arasında sözleşme yapılabilmesi ve bu sözleşme ile belediyelerde görevli kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilmesi imkânı sağlanmıştır. Ayrıca, 15.03.2012 tarihinden önce belediyeler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceği hüküm altına alınmış ve 15.03.2012 tarihine kadar memur temsilcileriyle toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediyelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunan kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılmasının önüne geçilmiştir. Dolayısıyla, belediyelerce 15.03.2012 tarihinden önce memur temsilcileriyle sözleşme düzenlenmek veya başkaca bir idari tasarrufta bulunmak suretiyle kamu görevlilerine her ne ad altında olursa olsun yapılan ek ödemeler idari veya mali takibat ve yargılama dışında tutulmakla beraber, bu tarihten sonra belediyelerce kamu görevlilerine ancak 4688 sayılı Kanun’un 32 ve Geçici 14’üncü maddelerine göre düzenlenecek yeni bir sözleşmeyle ve yine aynı Kanun’a göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere sosyal denge tazminatı ödenebilir.
Bahse konu olayda ise, ... Belediyesi ile ... Şubesi arasında 15.11.2011 tarihinde yapılan Toplu İş Sözleşmesinde yer alan ve memur personele sosyal denge, bayram yardımı ve dünya barış günü yardımı adı altında çeşitli ödemeler yapılmasını öngören hükümler sözleşmeli memur personeli kapsamadığı halde, 15.08.2012 tarihinde düzenlenen bir Ek Protokol ile belediyede sözleşmeli memur olarak görev yapan personel de kapsama alınmış ve bu Ek Protokole istinaden İmar Müdürlüğünde görevli sözleşmeli memur personele söz konusu ödemeler yapılmıştır.
... Belediyesi ile ... Şubesi arasında 15.11.2011 tarihinde imzalanan Toplu İş Sözleşmesiyle memur personel için öngörülen sosyal denge, bayram yardımı ve dünya barış günü yardımı adı altında yapılan ödemelerle ilgili olarak, bu ödemeler 15.03.2012 tarihinden önce sözleşmeye bağlandıklarından, 4688 sayılı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinin 2’inci fıkrası uyarınca idari veya mali takibat ve yargılama yapılması mümkün bulunmamakta ise de, 15.08.2012 tarihli Ek Protokol 15.03.2012 tarihinden sonra düzenlendiğinden Geçici 14’üncü madde kapsamı dışında kalmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu 15.08.2012 tarihli Ek Protokol ile ...Belediyesinde görevli sözleşmeli personel için öngörülen sosyal denge, bayram yardımı ve dünya barış günü yardımı adı altında yapılan ödemelerin yasal dayanağı bulunmamaktadır.
Her ne kadar Belediye Başkanı ....’ın savunmasında özetle, söz konusu ödeme nedeniyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde tanımlanan kamu zararının oluşmadığı, bu nedenle Sayıştayın bu konuda hükme bağlama görevinin bulunmadığı belirtilmekte ise de, 5018 sayılı Kanun’un 71’nci maddesinin değişik birinci fıkrasında, kamu zararının, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olduğu belirtildikten sonra ikinci fıkrasının (g) bendinde mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı belirtilmiştir. Olayda da mevzuatın öngörmediği ödeme yapıldığından ve bu ödeme sonucunda kamu kaynağında azalma meydana geldiğinden, yapılan ödeme 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlanan kamu zararı kapsamına girmektedir. Bu nedenle de 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nda ayrıntılı olarak açıklanan hesap yargısı yetkisi kapsamında bu ödemelerle ilgili olarak Sayıştayın hükme bağlama görev ve yetkisi vardır.
Yine aynı sorumlunun savunmasında, ödemenin yanlış yapıldığı düşünülse bile Danıştayın 22.12.1973 tarih ve 1968/8E-1973/14 karar sayılı içtihadı birleştirme kararı gereğince ancak dava açma süresi içinde bunun geri alınabileceği, bu süreden sonra yapılan ödemenin geri alınmasının mümkün olmadığı belirtilmiş ise de, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 78’inci maddesinin ikinci fıkrasında, “Adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştayın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel değildir.” denilmektedir.
Yine adı geçen sorumlunun savunmasında, uluslararası ortak hukuk ve uluslararası sözleşmeler ve yargı kararları kapsamında olay değerlendirildiğinde, ... Belediyesi ile ... Sendikası arasında imzalanan sözleşmenin 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu hükümleri ile ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere dayanılarak imzalandığı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı ve ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı Sözleşmelerinde belirtildiği üzere kamu çalışanlarının ekonomik ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için işverenleri ile eşit koşullarda, özgür biçimde toplu pazarlık yapıp sözleşme imzalamalarının en temel insan haklarından birisi olduğu, toplu sözleşme hakkını engellemeye veya sınırlamaya yönelik her hangi bir müdahalenin kişilerin örgütlenme özgürlüğüne müdahale niteliğinde temel bir insani hak ihlali olduğu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarının bu yönde olduğu belirtilerek yapılan ödemenin hukuka uygun olduğu savunulmuşmuş ise de, olayda toplu sözleşme hakkını kısıtlama durumu söz konusu değildir.
Olayın konusu, ... Belediyesi ile .... Şubesi arasında 15.11.2011 tarihinde imzalanan Toplu İş Sözleşmesi kapsamına 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun Geçici 14’üncü maddesi hükmüne aykırı olarak 15.08.2012 tarihli Ek Protokol ile .... Belediyesinde görevli sözleşmeli personelin de dahil edilmesidir.
Bilindiği üzere 4688 sayılı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesiyle idarelere, 15.03.2012 tarihinden önce ilgili sendikalarla akdettikleri toplu iş sözleşmeleri, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmeleri ve benzeri adlardaki sözleşmelerin uygulanmasına söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam etme veya bu sözleşmeleri feshedip yeni sözleşme akdetme seçenekleri sunulmuştur. ... Belediyesi de bu seçeneklerden 15.03.2012 tarihinden önce akdedilen toplu iş sözleşmesinin devamı seçeneğini kullanmıştır. Dolayısıyla bu Toplu İş sözleşmesinin kapsamını genişletemez. Sözleşmeli personele söz konusu ödemelerin yapılması, ancak 15.11.2011 tarihinde akdedilen toplu iş sözleşmesinin feshedilip yeni bir sözleşme akdedilmesiyle mümkün olurdu. Özetle, olayda toplu sözleşme hakkının kısıtlanması durumu söz konusu olmayıp, Toplu İş Sözleşmesinin kapsamının düzenlenen ek protokol ile mevzuata aykırı olarak genişletilmesi durumu söz konusudur.
Yine aynı sorumlunun savunmasında harcama sürecinin dışında olan ve mali işlemde doğrudan rol almayan üst yöneticilerin mali sorumluluklarının bulunmadığı, kendisinin de üst yönetici olduğu, bu nedenle yapılan ödemeden sorumlu tutulmaması gerektiği ifade edilmekte ise de, adı geçen kişi ... sıfatıyla değil, ödemeye dayanak gösterilen 15.08.2012 tarihli Ek Protokolü imzaladığından dolayı sorumlu tutulmuştur.
Açıklanan nedenlerle, Ek Protokolü imzalayan Belediye Başkanı... ’ın savunmasının kabulü mümkün değildir.
Bu itibarla, ... Belediyesi İmar Müdürlüğünde görevli sözleşmeli personele yasal dayanağı bulunmaksızın, sosyal denge, bayram yardımı ve dünya barış günü yardımı adı altında ödeme yapılması sonucu neden olunan ...TL tutarındaki kamu zararının olaya konu Ek Protokolü İmzalayan Belediye Başkanı...’a münferiden 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
Söz konusu mevzuata aykırı ödemelere ilişkin ödeme emri belgesini Harcama Yetkilisi sıfatıyla imzalayan ... ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla imzalayan ...ve Evin...’ın oluşmasında kusurları bulunmadığından kamu zararından sorumlu tutulmamalarına,
Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
(Üye ...“... Belediyesi ile Sendika arasında 15.11.2011 tarihinde Belediye memurlarını ilgilendiren Toplu İş Sözleşmesi imzalanmış ve bahse konu ödemeler söz konusu sözleşmeye göre yapılmıştır. 15.08.2012 tarihli Ek protokol ile Toplu İş Sözleşmesinin kapsamına sözleşmeli personel de dahil edilmiş ve bahse konu ödemeler onlara da ödenmiştir. Ancak, ek protokol tarihi 15.03.2012 tarihinden sonraki bir tarihte yapıldığından dolayı 4688 sayılı Kanun’un Geçici 14’ncü maddesi kapsamına sözleşmeli personele yapılan söz konusu ödemeler girmemekte ve bu ödemeler yasal dayanaktan yoksun kalmaktadır.
Bu bağlamda sosyal denge, bayram yardımı ve dünya barış günü yardımı ödemesine yeni bir sözleşme yapılmaksızın, “sözleşmeli personel” i kapsama ekleyen ek protokol sebep olmuştur.
Belediye başkanının burada üst yönetici olarak her hangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Ancak, Belediye Başkanı, harcama sürecinde ödeme belgesine esas teşkil eden harcama belgelerinden herhangi birinde bulunan imzası nedeniyle ve gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu olabilir. Çünkü, ödeme belgesine ek harcama belgelerinde imzası olan kamu görevlileri gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla ödemeden sorumludurlar. Ek protokol sadece Toplu İş Sözleşmesinin kapsamına sözleşmeli personeli eklemektedir. 15.03.2012 tarihinden sonra yapılan ve sorguya konu edilen kamu zararı tutarı ile ilgisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla Temyiz Kurulu kararında bahsedilen sorumluluğun oluşmadığı değerlendirilmektedir.
Bu nedenle Temyiz Kurulu kararında bahsedilen ve Ek Raporda denetçi tarafından aynen zikredilenin aksine Belediye Başkanının sorumluluğu bulunmamakta, ... sayılı İlamının ...maddesinde belirtilen harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunun bulunduğu değerlendirilmektedir.
Sonuç olarak, Belediye Başkanının imzalamış olduğu ek protokol ile toplu iş sözleşmesi kapsamına alınan sözleşmeli personele yeni bir sözleşme olmaksızın ödenen ...TL’den,
...TL’sinin, Harcama Yetkilisi ...ve Gerçekleştirme Görevlisi...’a
...TL’sinin ise, Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ...a
Müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı)
Oy çokluğuyla karar verildi.