Yaklaşık Maliyetin Yanlış Belirlenmesi.
........tarihinde ihalesi yapılan .......... A.Ş. yüklenimindeki .........TL sözleşme bedelli “…. İçin Personel Alım İşi”nde ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi yerine, götürü bedelli hizmet alımı şeklinde yapıldığı görülmüştür.
…. İçin Personel Alımı İşinde yaklaşık maliyet araştırmasının .......... A.Ş. ......... A.Ş. ve …. Ticaretten götürü bedelle teklif alınarak yapıldığı, yapılacak ihaleye yine bu üç firmanın davet edildiği, bu firmalardan …. ve ......... teklif verdiği ve başkaca teklif veren firmanın olmadığı, pazarlık usulü gereği teklifi açılan isteklilerden son tekliflerinin istendiği ve ihalenin ......... TL teklif veren .......... A.Ş. üzerinde kaldığı ve ihale yetkilisinin bu yöndeki ihale kararını onayladığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda pazarlık usulünün, “Kanunda belirtilen hallerde kullanılabileceği” açıkça zikredildiğinden idarelerin hangi hallerde pazarlık usulüne başvurabilecekleri bağlı yetki kuralları çerçevesinde belirlenmiştir.
Aynı Kanun’un 5’inci maddesinin dördüncü paragrafına göre, 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulleri olup diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilmektedir. Kanun’un “Açık ihale usulü” başlığını taşıyan 19’uncu maddesine göre açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Açık ihale usulü, ülkemizde uygulanan temel ihale usulü olup aleniyeti, şeffaflığı, rekabeti, katılımcılığı sağlamaya en müsait ihale yöntemi olarak bilinmektedir.
Pazarlık usulü ile ihale ise aynı Kanun’un 21’inci maddesinde düzenlenmiştir. Ancak bazı durumlarda pazarlık suretiyle ihale yapılması mümkün olup bu haller kanunda sınırlı sayıda sayılmıştır. Kanun metninde pazarlık usulünün, “kanunda belirtilen hallerde kullanılabileceği” açıkça zikredildiğinden idarelerin hangi hallerde pazarlık usulüne başvurabilecekleri bağlı yetki kuralları çerçevesinde belirlenmiştir.
4734 sayılı Kanun’da pazarlık usulü ile yapılabilecek haller şu şekilde sayılmaktadır:
a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması,
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,
c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.
e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.
f) 2014 yılı itibariyle idarelerin yaklaşık maliyeti 157.923 Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.
4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün esas alınması, diğer ihale usullerinin Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılması gerektiği esas olup, İdarelerin, ihaleyi pazarlık usulü ile yapabilmesi yani, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin uygulanabilmesi için, ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması, şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur.
Süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları ile ilgili “esas ihale usullerinin tamamlanamaması” hususunun “önceden öngörülemeyen sebep” olarak kabul edilmesi pek mümkün olmayıp, idarelerin, ihale usulüne bağlı olarak şikâyete konu olsun veya olmasın asgari/azami ihale sürecini tespit edebilmeleri, önceden öngörebilmeleri ve ona göre ihtiyaçlarına yönelik programlama yapıp ihale sürecini başlatmaları mümkündür ve gereklidir.
Bu itibarla, …. için personel alım İşinin açık ihale ile yapılması yerine, yaklaşık maliyet eşiğinde kalmak suretiyle 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesi (f) bendine istinaden pazarlık usulüyle hizmet alımı yapılması, söz konusu alımın yukarıda bahsedilen diğer hiçbir koşulun gerçekleşmemiş olması dolayısıyla, hukuka uygun değildir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10’uncu maddesinin beşinci bendinde, “ Personel çalışmasına dayalı hizmet alımlarında ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görünmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla işçi sayısı yerine yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi ve kalemleri üzerinden teklif alınabilir.” hüküm altına alınmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin,
“Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.
….
78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.
….
78.5. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunludur.
….”,
79.3.3 maddesinde “...
Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü”ne () adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dâhil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.
...” denilmiştir.
Anılan işin Teknik Şartnamesinde, çalıştırılacak olan işçilerin yemek hazırlama, servis ve genel mutfak işlerini yapacağı belirtilmiştir. Yapılacak bu işlerde yükleniciden işçi temininden başka bir şey istenmemiş, kullanılacak malzeme de idarece temin edilmiştir.
Nitekim söz konusu işe ilişkin SGK bildirgelerinden işçilere asgari ücret ödendiği tespit edildiği ve söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinden ibaret olduğu açıktır.
Bu itibarla, “…. İçin Personel Alım İşi”nin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi olarak değerlendirilip yaklaşık maliyet belirlenmesi gerekirken, götürü bedel hizmet alımı şeklinde yaklaşık maliyet belirlenerek ihale edilmesi sonucu ….. TL kamu zararına neden olunmuşsa da, bu tutar ......... tarih ve .......... sayılı muhasebe işlem fişiyle ........ A.Ş.’den tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Üye .............’in karşı oy gerekçesi:
Fiilen çalışan işçi sayısı ile SGK’na bildirilen işçi sayısı arasında farklılık bulunduğu, fiilen çalıştırılan işçi sayısının daha fazla olduğu, yapılan iş ve işin süresine bakıldığında SGK’na bildirilen işçi sayısı ile tanımlanan nitelikte bir işin bitirilmesinin mümkün olamayacağına yönelik savunmalarda ve duruşmada dile getirilen iddiaları karşılamaya yönelik teknik bir tespit ve incelemeye raporda yer verilmemiş olması, sadece SGK’na bildirilen işçi sayısı üzerinden yapılan hesaplamaya dayalı olarak kamu zararı tespiti yapılmış olması nedenleriyle kamu zararının gerçek rakamının tespitinin mümkün olamayacağı anlaşılmıştır.
Yukarıda belirtilen çerçevede bir hesaplama yapılarak düzenlenecek ek raporun Dairemize intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyorum .