……….. tarih ve …. sayılı İlamın …’nci maddesiyle tazminine hükmolunan konuyla ilgili olarak Temyiz Kurulunun ……… tarih ve ……. tutanak numaralı bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.
Anılan İlamın …’nci maddesiyle, ……….. Belediyesi sınırları içinde baz istasyonu kurulması amacıyla belediyenin tasarrufunda olan yerlerin kiraya verme yetkisinin belediye şirketi olan ……….. Ltd. Şti.’ne verilmesi nedeniyle uğranılan kira kaybı sonucu neden olunan kamu zararı tutarı ……….. TL’nin tazminine karar verilmişti.
Bu tazmin hükmüne karşı ……….. tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine anılan Kurulca ……….. tarih ve ……….. tutanak nolu ilamın 1’inci maddesinde “….. Belediyesi sınırları içinde baz istasyonu kurulması amacıyla belediyenin tasarrufunda olan yerlerin kiraya verme yetkisinin belediye şirketi olan ……….Ltd. Şti.’ne verildiği anlaşılmıştır.
5393 Belediye Kanunu’nun “Belediye Meclisinin Yetkilerinin” başlıklı 18’inci maddesinin (e) bendinde “Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına, üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek” denilmek suretiyle üç yıldan fazla kiralamaların belediye meclisinin yetkisinde olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yine aynı Kanunun 34’üncü maddesinin (g) bendinde ise “Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak, süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek” encümenin görevleri arasında sayılmıştır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde belediyelerin de bu kanuna tabi olduğu ifade edilmiştir. Dolayısı ile belediyeler adı geçen kanunda bulunan hükümler doğrultusunda kiralama işlemlerini yapacaklardır.
Belediye ……….tarafından, belediye şirketinin, …., …. ve …. ile sözleşme yapmasına yetki verilmesine ilişkin taleplerine adı geçen tarafından verilen “Olur” yazılarında baz istasyonu ile ilgili bir ifadenin olmadığı, yazılarda sadece “Totem, reklam tabelası kurulmasına” ilişkin olarak, ……….Ltd.Şti.’ne sözleşme yapma, imzalama ve bedellerin tahsilatına yetki verildiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla sadece bu belgelere dayanılarak, Şirket tarafından, Belediyenin tasarrufundaki gayrimenkuller üzerinde baz istasyonu kurmaları için ilgili firmalarla sözleşme yapılması ve karşılığında Şirkete gelir elde edilmesi hususunda Belediye Başkanının sorumlu tutulması mümkün değildir.
Diğer taraftan, söz konusu “Olur”ların, …. ile ilgili olanın tarihi 29.09.2010, ….ile ilgili olanının tarihi 13.10.2010, … ile ilgili olanının tarihi ise, 29.09.2010’dur. Oysa, Şirket ile …..arasındaki baz istasyonu kiralamasına ilişkin sözleşmenin tarihi 15.04.2008 olup, 15.04.2011 tarihinde bu sözleşme yenilenmiştir. Bu da, söz konusu kiralama işlemlerinin mevcut “Olur”lar ile ilgili olmadığını göstermektedir.
Bu durumda, öncelikle, iddianın dayanağı olması gereken, konu ile ilgili başka “Olur”lar var ise, bunların ortaya konulması gerekmektedir.
Bu meyanda, konu ile ilgili başka “Olur”ların mevcut olmadığı tespitinden hareketle bir değerlendirme yapmak gerekirse,
Ortada mevzuata aykırı işlemler vardır. Baz istasyonu kurulması için yer kiralaması, Belediye ile GSM operatörleri arasında mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılması gereken bir işlemdir. Belediyece yapılması gereken kiralama işleminin Belediye Şirketine bırakılması işlemi ve Şirketçe Belediyenin tasarrufundaki yerlerin izinsiz kullanımı usulsüzdür ve hukuken “yok hükmünde”dir. Öncelikle, bu işlemlerin sorumlularının tespiti gerekmektedir.
Diğer bir husus olarak, İlamda yer alan kamu zararı tespitine ilişkin hesaplamalara bakıldığında,
Söz konusu kira sözleşmeleri …. ile 5 yıl, ….ile 5 yıl ve …. ile 3 yıl üzerinden imza altına alınmış ve tutarlar belirlenmiştir. Sözleşmelerde kira tutarının 3 yıllık peşin alınacağı da hüküm altına alınmıştır.
…. ile imzalanan sözleşmede, 2011 yılından başlayarak yıllık ……….TL olmak üzere, 5 yıllık tutar olan ……….TL.için,
…. ile imzalanan sözleşmede, 2011 yılından başlayarak yıllık ……….TL + ………. TL ……….TL olmak üzere, 5 yıllık tutar olan ……….TL için,
…. ile imzalanan sözleşmede, 2011 yılından başlayarak yıllık ……….TL + ……….TL ……….TL olmak üzere, 3 yıllık tutar olan ……….TL için,
Toplamda ise, ……….TL için,
Tazmin hükmolunduğu görülmüştür.
Bu hesaplamalar, ilgili sözleşme hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde,
…. ile imzalanan sözleşmede ,2011 yılından başlayarak yıllık ….. TL olmak üzere, 3 yıllık tutarın peşin alınacağı belirtilmiştir. Bu durumda, 2014 ve 2015 yılların ilişkin ……….TL’lik tutarın henüz vadesi gelmemiştir ve ödenip ödenmeyeceği belli değildir. Oysa, 5 yıllık tutar olan ……….TL için tazmin hükmolunmuştur.
….ile imzalanan sözleşmede, 2011 yılından başlayarak yıllık ……….TL + ………. TL ……….TL olmak üzere, 3 yıllık tutar olan ……….TL’lik tutarın henüz vadesi gelmemiştir ve ödenip ödenmeyeceği belli değildir. Oysa, 5 yıllık tutar olan ……….TL için tazmin hükmolunmuştur.
…. ile imzalanan sözleşmede,2011 yılından başlayarak yıllık ……….TL ………. TL ……….TL olmak üzere, peşin ödenen 3 yıllık tutar olan ……….TL için tazmin hükmolunmuştur.
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” in 17 inci maddesinde:
“(1) Kamu zararı,
…………
d) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması hallerinde, söz konusu işlemin zaman aşımına uğradığı tarihte,
……..
oluşmuş kabul edilir.” Denilmiştir.
Söz konusu kiralama işlemlerinin Belediye tarafından yapılması ve elde edilecek kira gelirlerinin Belediye bütçesine gelir kaydedilmesi gerekirken Şirketçe yapılan kiralama işlemleri sonucu tahsil edilen toplam …. TL’nin Belediye bütçesine intikali için Belediyece yapılması gereken tahakkuk ve tahsil işlemlerine ilişkin 5 yıllık zamanaşımı süresi hüküm tarihi itibariyle dolmamış olup, bu tutar henüz kamu zararı niteliğini kazanmamıştır.
Ayrıca, kamu zararı hesabında KDV konusunun değerlendirilmediği anlaşılmıştır.
….ile imzalanan sözleşmede, kira bedeli yıllık ……….TL olarak belirlenmiş olup, bu tutara KDV dahil olduğundan, hesaplamada, kamu zararı niteliği bulunmayan KDV tutarının düşülmesi gerekmektedir.
……….Yukarıda da ifade edildiği üzere ortada mevzuata aykırı işlemler vardır. Baz istasyonu kurulması için yer kiralaması, Belediye ile GSM operatörleri arasında mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılması gereken bir işlemdir. Belediyece yapılan kiralama işleminin Belediye Şirketine bırakılması işlemi ve şirketçe belediye mülkünün izinsiz kullanımı usulsüzdür ve idari soruşturma konusu yapılması gerekmektedir.
Sorumlu duruşmada tarafımıza konuya ilişkin mahkeme kararları sunmuştur. Verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak ibraz edilen belgenin incelenmesi temyiz konusu olmadığından bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, …..Daire tarafından ….. sayılı ilamın 1 inci maddesine ilişkin verilen tazmin hükmünün sorumluluk, idari soruşturma konusu olması, kamu zararı ve yeni çıkan belgenin incelenmesi yönünden bozularak daireye gönderilmesine” karar verilmiştir.
Temyiz Kurulunun anılan kararına istinaden Denetçisince düzenlenen Ek Rapor ve eklerinin incelenmesi sonucunda,
………. Belediyesi sınırları içinde baz istasyonu kurulması amacıyla belediyenin tasarrufunda olan yerlerin kiraya verme yetkisinin belediye şirketi olan ………. Ltd. Şti.’ne verilmesi nedeniyle belediyenin kira gelirinden mahrum olduğu görülmüştür.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde “…..
Kamu zararının belirlenmesinde,
…..
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
…..
Esas alınır.” denilmektedir.
3194 sayılı İmar Kanunu’nun 11’inci maddesinde “İmar planlarında, meydan, yol, park, yeşil saha, otopark, toplu taşıma istasyonu ve terminal gibi umumi hizmetlere ayrılmış yerlere rastlayan Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait gayrimenkuller ile askeri yasak bölgeler, güvenlik bölgeleri ile ülke güvenliği ile doğrudan doğruya ilgili Türk Silahlı Kuvvetlerine ait harekat ve savunma amaçlı yerler hariç Hazine ve özel idareye ait arazi ve arsalar belediye veya valiliğin teklifi, Maliye ve Gümrük Bakanlığının onayı ile belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeye, belediye ve mücavir alan hudutları dışında özel idareye bedelsiz terk edilir ve tapu kaydı terkin edilir….” denilmiştir.
5393 Belediye Kanunu’nun “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinin (e) bendinde “Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına, üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek” denilmek suretiyle üç yıldan fazla kiralamaların belediye meclisinin yetkisinde olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yine aynı Kanun’un 34’üncü maddesinin (g) bendinde ise “Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak, süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek” encümenin görevleri arasında sayılmıştır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde belediyelerin de bu kanuna tabi olduğu ifade edilmiştir. Dolayısı ile belediyeler adı geçen kanunda bulunan hükümler doğrultusunda kiralama işlemlerini yapacaklardır.
……….Ltd. Şti. tarafından ………. tarihinde Belediye Başkanlığına yazılmış olan yazı ile belediyenin tasarrufunda olan kamuya ait alanlarda baz istasyonu kurulabilmesi için …., …..ve …. ile sözleşme imzalanması izni istenmiştir. Adı geçen Şirketçe yapılan bu isteğe ……….tarafından olur verildiği görülmüştür. Bu olur üzerine de ……….Ltd. Şti. cep telefonu operatörleriyle baz istasyonu kurulması için sözleşme imzalamıştır.
Yukarda yer verilen mevzuat hükümleri ile belediyenin mülkü taşınmazların ve belediyenin tasarrufu altındaki kamuya ait alanların kiralanması işleminin yetkisi, üç yıla kadar olanlarda belediye encümeninde ve üç yıldan fazla olanlarda ise belediye meclisinde olmasına rağmen belediye başkanının kendi tasarrufu ile bu yönde işlem tesis etmesi hukuken mümkün değildir.
Belediye tasarrufunda olan yerlerin kiraya verilmesi neticesinde belediyenin gelir elde edeceği açıktır. Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde idare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması halinde kamu zararına neden olunacağı ifade edilmiştir. Baz istasyonu kurulması için yer kiralaması, Belediye ile GSM operatörleri arasında mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılması gereken bir işlemdir. Bu hususa uyulmaması nedeniyle de kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Denetçi tarafından düzenlenen sorguda kamu zararı ……….yıllarına ait kira gelirleri üzerinden ……….TL olarak hesaplanmışsa da kamu zararı tablosunun incelenmesinde kamu zararı tutarının ……….TL olduğu anlaşılmıştır.
2012 yılı hesabına ait kamu zararı ……….TL olup kalan ……….TL 2014-2015 yıllarını ilgilendirmektedir.
Sorumlu Belediye Başkanının Temyiz Kuruluna yapmış olduğu itirazında, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nda yer alan işgal harcı karşılaştırması yapılmaksızın hesaplama yapıldığını, atıl duran yerlerin bu vesile ile gelir sağlanan konumuna getirildiğini, kamu zararı varsa da kasıt bulunmadığını, bireysel menfaat veya yararlanma hususunda illiyet bağı kurulamayacağını ifade ederek 6085 sayılı Kanunun muhtelif maddeleri üzerinde görüşlerini belirterek, özellikle belediyenin ortak olduğu şirketin kamu görevlisi sayılan yetkililerin de sorumluluk kapsamına alınılması gerektiğini vurgulayıp tazmin hükmünün kaldırılması istenmişse de,
Belediye şirketine sözleşme yapma yetkisi Belediye Başkanı sıfatı ile verilen "olur"la gerçekleştiğinden kira gelirinin elde edilmemesi sonucu oluşan kamu zararından ………. tek başına sorumludur.
Belediye mülkiyetinde olan taşınmazların kiralanmasına ilişkin olarak 5393 sayılı Kanun’un 18’inci maddesi ile üç yılı aşan kiralamalar için Belediye Meclisine, aynı Kanun’un 34’üncü maddesinin (g) fıkrasıyla da üç yıla kadar olan kiralamalar için de Belediye Encümenine yetki verilmiştir. Ayrıca 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun "kapsam" başlıklı maddesi ile belediyelerin de bu Kanuna tabi olduğu ifade edilmiştir. Kiralamadaki bu açık hükümlere rağmen, belediye başkanı sıfatıyla hukuki düzenlemelere aykırı işlem yapılmıştır.
Her ne kadar Temyiz Kurulu Kararının sonuç kısmında, mevzuata aykırı işlemlerin Belediye Başkanının verdiği olurla gerçekleştirildiği anlaşılmakla birlikte ortada bir sözleşmenin olduğu dolayısıyla yetkili bir kiralama işleminin olduğu bu nedenle elde edilen gelirin tamamına kamu zararı denilmesinin mümkün olmadığı fakat Belediyece yapılan kiralama işleminin belediye şirketine bırakılması ve şirketçe belediye mülkünün izinsiz kullanımının usulsüz olduğu ve idari soruşturma konusu yapılması gerektiği ifade edilmişse de,
Yukarıda açıklandığı üzere, Belediye tasarrufunda olan yerlerin kiraya verilmesi neticesinde belediyenin gelir elde edeceği açıktır. Belediye tasarrufunda bulunan yerin bir başka kişi tarafından mevzuata aykırı olarak kiraya verilmesi durumunda belediye gelir kaybına uğradığından kamu zararına sebep olunmuştur.
Bu itibarla sorgu konusu edilen ……….TL’den,
Hesap yılından sonraki yılları ilgilendiren ……….TL’sinin takibinin sağlanması için konunun ilgili yıllar denetçilerine bildirilmesine,
Kalan kamu zararı tutarı ……….TL’nin de ……….’ya tekbaşına ödettirilmesine oy birliğiyle karar verildi.