Teknik şartnameye aykırı hareket edilmesi
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
……………………Ltd.Şti. yükleniminde olan …………………….işine ilişkin, İşin teknik şartnamesinde ……… personel çalıştırılacağı öngörülmüşken, ilk ….. ayda …… personel çalıştırıldığı, ayrıca ilk iki ay içinde de yine bazı personelin eksik gün çalıştırıldığı, dolayısıyla teknik şartnameye aykırı hareket edildiği anlaşılmıştır.
Anılan İşe ilişkin Teknik Şartname’nin “Personel sayısı, görev tanımları ve yetkinlikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde, farklı unvanlarda toplam …… personel çalıştırılacağı açıkça ifade edilmiştir.
Teknik Şartname’nin “Ceza ve Müeyyideler” başlıklı 7’nci maddesinin 4’üncü bendinde ise, “İstekli hizmet verdiği sürece, eksik çalıştırdığı her personel için günlük, sözleşme bedelinin % 0,01 (on binde bir) oranında ceza uygulanacaktır.” denilmektedir.
Yine aynı işe ilişkin idare ile yüklenici arasında...................tarihinde imzalanan Sözleşme’nin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde: “Teknik şartnamenin 7. Maddesinde belirtilen ceza ve müeyyideler uygulanacaktır ...” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer alan teknik şartname hükmü uyarınca bahse konu İşte yüklenicinin 60 personel çalıştırmakla yükümlü olduğu, yüklenicinin eksik personel çalıştırması durumunda, yine teknik şartname ve İşe ilişkin sözleşmenin yukarıda yer alan hükümleri doğrultusunda bir cezai yaptırımla karşılaşacağı açıktır. Bu bağlamda, ………………….işi incelendiğinde, İşin ……………..tarihleri arasını kapsadığı, ilk 3 ay (mayıs- haziran- temmuz) puantajları incelendiğinde, toplamda …….. personelin çalıştırıldığı, ayrıca ilk ay da (mayıs) çalıştırılması öngörülen engelli işçinin ayın ilk …..gününde çalışmadığı, sonraki ayda (haziran) ise iki personelin ayın ilk …. gününde çalışmadığı tespit edilmiştir. Söz konusu eksik çalışmalara rağmen idarenin de yukarıda bahsi geçen cezai müeyyideyi uygulamadığı görülmüştür. Bu durum İşin sözleşmesi ve teknik şartnamesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
Sorumlular savunmalarında Teknik şartnamede yer alan eksik personel çalıştırılması durumundaki cezai işlemin, “çalışan personelin işe gelmemesi veya çalışanların işten ayrılıp yerine hemen işi aksatmayacak şekilde aynı vasıflarda personel istihdam edilmemesi durumunda uygulanması için” konulduğunu belirtmişlerse, Teknik Şartname’nin “Ceza ve Müeyyideler” başlıklı 7’nci maddesinin 4’üncü bendinde İsteklinin hizmet verdiği sürece, eksik çalıştırdığı her personel için cezai müeyyide uygulanacağı belirtilmiştir. Kaldı ki aynı maddenin 6’ncı bendinde “ Yüklenici personelin zamanında işbaşı yapmasını ve zamanında işten ayrılmasını temin edecektir. Yapılan kontrollerde erken işten ayrılan veya geç işe gelen her bir personel için günlük, sözleşme bedelinin %0,01 (onbinde bir) oranında ceza uygulanacaktır.” denilerek, çalışan personelin işe gelmemesi ya da işi aksatması halinde yüklenicinin ne gibi bir yaptırımla karşılaşacağı ifade edilmiştir. Dolayısıyla, Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinin 4’üncü bendinde yer alan cezai müeyyide, çalışan personelin işe gelmemesi yada işi aksatması halinin ötesinde, yüklenici tarafından iş süresince, teknik şartnamede öngörülen sayının altında personel çalıştırılmasına yöneliktir. Bahse konu işte yüklenici söz konusu hükme aykırı hareket ederek İş süresince eksik personel çalıştırmıştır.
Diğer yandan, sorumlular savunmalarında engelli personel çalıştırılmasının, hizmet alımını temin eden firmaya ait olduğunu, idarenin herhangi bir sorumluluğunun olmadığını belirtmişseler de, sorgu konusu husus engelli personel çalıştırılmamasına yönelik değil, genel anlamda eksik personel çalıştırılması ile ilgilidir.
Ayrıca, sorumlular savunmalarında her ne kadar İşe ilişkin idari şartname de yer alan “sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 23’üncü madde ile “sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi ” başlıklı 29’uncu maddeye atıf yaparak, sözleşmede değişiklik yapılması, bu anlamda iş eksilişi yoluna gidilebileceği ve bunun idarenin takdirinde olduğunu ileri sürmüşlerse de, aynı işe ilişkin Sözleşme’nin “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi Ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde, “… Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Kanununun 24’üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir…” hükmüne yer verilmiştir.
Teknik Şartname’nin Ceza ve Müeyyideler başlıklı 7’nci maddesinin 4’üncü bendi hükmü uyarınca, şartnamede belirtilen personel sayısının eksiksiz olarak çalıştırılması aksi takdirde cezai işlem uygulanması gerekmektedir. Yine sözleşmenin 29’uncu maddesi ile iş eksilişine gerek duyulacak ise 4735 sayılı Kanun’un ilgili hükmü gereği bu işlemin yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.
Sorumlularca eksik personel çalıştırmaya ilişkin olarak sunulan gerekçe makul kabul edilecek olsa dahi fiili durumun kayıt altına alınması ve bu kapsamda yasal prosedüre uyularak iş eksilişine gidilmesi gerekecek olup, idarenin iş kapsamında öngörülen personel sayısında yasa ve sözleşme hükümlerine aykırı bir şekilde anlık ihtiyaca göre değişiklik yapma gibi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, İşe ilişkin sözleşmenin “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 23’üncü maddesinde,
“Sözleşme bedelinin aşılmaması ve İdare ile Yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla,
a) İşin yapılma veya teslim yeri,
b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarına ait hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir.”
hükmü yer almaktadır.
Sözleşmenin borçlar hukuku gereğince, iki kişi arasında sağlanan karşılıklı mutabakatla imza altına alınabilecek bağlayıcı, resmi bir evrak olduğu düşünüldüğünde, idarenin sözleşme hükümlerinde tek taraflı olarak değişiklik yapması, dolayısıyla bu anlamda takdir yetkisinin olduğunu ileri sürmek sözleşme yapmanın temel mantığına aykırıdır. Eğer sözleşmede değişiklik yapılmışsa, hem yüklenici hem de idare tarafından imza altına alınmış yeni sözleşmenin sunulması gerekecektir. Ancak sorumlularca bu hususu ispat edici herhangi bir evrak sunulmamıştır.
Bu itibarla, …. Ay Süre ile …. kişilik ………………..işine ilişkin, İşin teknik şartnamesinde ….. elaman çalıştırılacağı öngörülmüşken, eksik personel çalıştırılması sonucu doğan ve kesilmesi gereken kamu zararı tutarı ………….-TL’nin………………..’e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleriyle ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy,
Üye …ve …’un karşı oy gerekçesi
Sorumluların savunmalarından, başlangıçta ve sonraki aylarda söz konusu işte çalıştırılmayan 1 adet personelin idarenin işlerinin azalmasına ya da işleyişinde aksaklığa neden olmadığı, aynı işin 1 adet personel eksiğiyle ve dolayısıyla tasarrufla yapılmasının sağlandığı, Birim Fiyat/Götürü Bedel Hizmet Alım Sözleşmesine göre çalıştırılan personel kaç kişi ise gün bazında aylık ödemesi yapılmış olup yüklenici firmaya fazladan ödeme yapılmadığı anlaşıldığından konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesinin uygun olacağı düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.