Özel hizmet tazminatı, ek ödeme, yan ödeme ve sosyal denge tazminatı
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
Şoför kadrosunda görev yapan …’in, mevzuatında öngörülen gerekli şartları taşımadığı halde, 12.07.2010 tarihinde “Fen İşleri Müdürü” kadrosuna atandığı ve atandığı bu kadroya ait özel hizmet tazminatı, ek ödeme, yan ödeme ve sosyal denge tazminatının kendisine ödendiği görülmüştür.
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in, “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde,“(1) Bu Yönetmelik, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan (Değişik ibare:RG-7/5/2014-28993) devlet memurlarından, 5 inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsar.” denilerek belediyelerde görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle yapılacak atamaların bu Yönetmelik hükümlerine tabi olduğu belirtildikten sonra “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasının “Yönetim Hizmetleri Grubu”nun düzenlendiği (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde “Müdür” kadrosuna yer verilmiş olup, “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu göreve atanmak için “görevde yükselme sınavında başarılı olmak” genel şartının, “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise, söz konusu göreve atanabilmek için sözü edilen genel şarta ilave olarak, “657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak, ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için, yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak, ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” özel şartlarının aranacağı ifade edilmiştir.
Anılan Yönetmelik’in bahsi geçen 7’nci maddesinin, 07.05.2014 tarihli ve 28993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’le değiştirilmeden önceki halinde ise, teknik öğrenim gerektiren “Müdür” kadrolarına atanabilmek için öğrenim koşulu olarak “… yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak” şartına sahip olmak gerektiği hükme bağlanmıştır.
Aynı Yönetmelik’in “Geçici hükümler” başlıklı Geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasında da “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 18/4/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanlar, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7 nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edilir.” denilmektedir.
Bahse konu Yönetmelik hükümlerine göre adı geçen kişinin 12.07.2010 tarihli “Fen İşleri Müdürü” kadrosuna atama işlemi değerlendirildiğinde, söz konusu atama işleminin ancak kişinin atama tarihi itibariyle 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendinde belirtilen şartları taşıması, Fen İşleri Müdürlüğü kadrosuyla ilgili en az dört yıllık yüksek öğrenim ya da Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik’in yürürlüğe girdiği 18/4/1999 tarihi itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olması ve görevde yükselme sınavına girip başarılı olması halinde geçerli olabileceği sonucuna varılmaktadır.
Söz konusu personel ise, lise mezunu olup, dört yıllık yükseköğrenim veya 18.4.1999 tarihi itibarı ile iki yıllık yükseköğrenim mezunu olma şartlarından herhangi birini taşımadığı gibi görevde yükselme sınavına da girmediğinden Fen İşleri Müdür kadrosuna atanma işlemi anılan Yönetmelik hükümlerine aykırıdır. Bu nedenle de “Fen İşleri Müdür” kadrosu esas alınarak adı geçen kişiye özel hizmet tazminatı, ek ödeme ve yan ödeme ödenmesi sonucunda kamu zararına sebep olunmuştur.
Her ne kadar sorumluların savunmalarında, adı geçen kişinin Kemer Belediyesinde Genel İdare Hizmetleri sınıfında “Daktilograf” kadrosunda çalışırken 14.04.1995 tarihinde Yazı İşleri Müdürü kadrosuna atandığı, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 22’nci maddesinde, “(1) Bu Yönetmelik kapsamında bulunan unvanları, daha önce ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak kazananların ve bu kadrolara atananların hakları saklıdır.” denildiği, bu hüküm gereğince adı geçen kişinin Fen İşleri Müdürü kadrosuna atanmasında yükseköğrenim mezunu olma ve görevde yükselme snavında başarılı olma şartlarının aranamayacağı iddia edilmişse de,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre bir memurun kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi çeşitli hükümler ile şartlara bağlanmıştır. Bu kapsamda, kademe ilerlemesi anılan Kanun’un 64'üncü maddesinde düzenlenmiş ve memurun genel olarak kademe ilerlemesinin yapılabilmesi için bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış olması ve bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademenin bulunması şartı aranmıştır. Derece yükselmesi ise adı geçen Kanun’un farklı maddelerinde farklı şekillerde düzenlenmiş olmakla birlikte, genel anlamda bir memurun derece yükselmesine ilişkin hüküm, 68'inci maddenin (A) bendinde yer almıştır. Söz konusu maddeye göre memurun derece yükselmesi yapabilmesi için üst derecelerden boş bir kadronun bulunması, derecesi içinde en az 3 yıl ve bu derecenin 3'üncü kademesinde l yıl bulunmuş ve kadronun tahsis edildiği görev için öngörülen nitelikleri elde etmiş olması gerekmektedir.
Genel mahiyetiyle memurun derece yükselmesi yukarda açıklandığı gibi olmakla birlikte, bazı şartların varlığı halinde derece yükselmesi için anılan Kanun’da bu genel düzenlemeden ayrıksı hükümlere de yer verilmiştir. Bunlar, anılan Kanun’un "Yükselinebilecek derecenin üstünde bir dereceye yükselme" başlıklı 37'nci maddesi, "Memurun başka sınıfta ve derecesinin altında bir görevde çalıştırılamayacağı" başlıklı 45'inci maddesi, "Derece yükselmesinin usul ve şartları" başlıklı 68'inci maddesinin (A) bendi, "İdari görevlere atanma" başlıklı 69'uncu maddesi, "Bir sınıftan baka bir sınıfa geçme" başlıklı 7l'inci maddesi ile "Memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi" başlıklı 76’ncı maddesidir.
Bu maddelerden, 37'nci madde, azami yükselebilecekleri derecelerin dördüncü kademesinden aylık almaya hak kazanan ve son sekiz yılık süre içinde herhangi bir disiplin cezası almayan memurlar hakkında, 45'inci madde, 5'inci ve daha aşağı derecelerdeki kadrolara yani 5-15 dereceli kadrolara derece yükselmesi için gerekli nitelikleri haiz memur bulunmaması hallerinde öğenim durumları itibariyle tespit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak ve karşılık gösterilecek kadro derecesi, kazanılmış hak aylık derecelerinin üç üst derecesinden fazla olmamak kaydıyla aynı sınıftan memurlar hakkında, 68'inci maddenin (B) bendi, yükseköğrenim görmüş olanlardan, belirli hizmet süresini tamamlayan memurlar hakkında, 69'uncu madde, Eğitim ve Öğretim, Sağlık ve Yardımcı Sağlık ve Teknik Hizmetler Sınıflarına dahil memurlar hakkında, 7l'inci madde, sınıf değiştiren memurlar hakkında, 76'ncı madde ise, kazanılmış hak aylık dereceleriyle bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68'inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atanan memurlar hakkında uygulanır.
Adı geçen kişi, ortaokul mezunu ve Genel İdare Hizmetleri Sınıfına dahil “Daktilograf” kadrosunda 14’üncü derecenin 2’nci kademesi kazanılmış hak aylık derecesi ile henüz bir yıllık memur olarak görev yaparken 14.04.1995 tarihinde 6’ncı dereceli “Yazı İşleri Müdürü” kadrosuna atandığından, söz konusu atama işlemi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun yukarıda zikredilen derece yükselmesine ilişkin hükümlerin hiç birine dayanmamakta ve özellikle 45’inci maddedesinin değişik ikinci fıkrasında yer alan, “5 inci ve daha aşağı derecelerdeki kadrolara, derece yükselmesi için gerekli nitelikleri haiz memur bulunmaması hallerinde, … karşılık gösterilecek kadro derecesi kazanılmış hak aylık derecelerinin üç üst derecesinden fazla olmamak kaydıyla, bu dereceler karşılık gösterilerek, kendi derecesi ile aynı sınıftan memur atanması mümkündür.” hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.
“Yazı İşleri Müdürü” kadrosuna mevzuata aykırı olarak atandığı için de bu unvanı kazanılmış hak kapsamında ihraz etmiş kabul edilemeyeceğinden, geçmişte görev yaptığı bu kadroya dayanılarak “Fen İşleri Müdürü” kadrosuna Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te öngörülen yükseköğrenim mezunu olma ve görevde yükselme snavında başarılı olma şartları aranmadan atanması hukuka aykırıdır.
Nitekim Kamu İdaresinin talebi üzerine Devlet Personel Başkanlığınca verilen 26.01.2018 tarih ve 45812535-774.05-E.684 sayılı görüş yazısında da söz konusu atama işleminin mevzuata aykırı olduğu belirtilmiştir.
Açıklanan gerekçelerle sorumluların söz konusu atamanın kazanılmış hak kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönündeki savunmalarının kabulü mümkün değildir.
Yine sorumluların savunmalarında 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 34’üncü maddesinde, ilgili olduğu malî yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın, yazılı talep edilmeyen veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen borçların zamanaşımına uğrayacağının hüküm altına alındığı belirtilerek, Kanun’un bu hükmü uyarınca kamu zararının tespit edilmesi gerektiği belirtilmiş se de,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 34’üncü maddesinde, “Ödeme emri belgesine bağlandığı halde ödenemeyen tutarlar, bütçeye gider yazılarak emanet hesaplarına alınır ve buradan ödenir. Ancak, malın alındığı veya hizmetin yapıldığı malî yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar talep edilmeyen emanet hesaplarındaki tutarlar bütçeye gelir kaydedilir. Gelir kaydedilen tutarlar, mahkeme kararı üzerine ödenir.
…
İlgili olduğu malî yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın, yazılı talep edilmediğinden veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen borçlar zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine düşer.
…”
denilerek kamu idareleri tarafından emanet hesaplarına alınıp ilgilileri tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın talep edilmeyen kamu borçlarının ilgili olduğu mali yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde zamanaşımına uğrayacağı hükme bağlanmıştır.
Oysa somut olaya konu olan kamu borcu değil, kamu zararından kaynaklanan alacaktır. Kamu zararından kaynaklanan alacaklar ise 5018 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesi hükmü gereğince, kamu zararının meydana geldiği yılı izleyen malî yılın başından başlamak üzere zamanaşımını kesen ve durduran genel hükümler saklı kalmak kaydıyla onuncu yılın sonuna kadar tespit ve tahsil edilemediği takdirde zamanaşımına uğrar. Yukarıda belirtilen gerekçelerle mevzuata aykırı atama işlemi nedeniyle oluşan kamu zararı yargılamaya konu edilen hesap yılı için 2012 yılında doğmuş olup hesap yargılamasının yapıldığı tarih itibariyle zamanaşımına uğramamıştır.
Bu nedenle sorumluların söz konusu savunmalarının da kabulü mümkün değildir.
Yine sorumluların savunmalarında, kamu zararından bahsedebilmek için hizmetin yerine getirilmemiş yada eksik yerine getirilmiş olduğunun tespit edilmesi gerektiği, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde, kamu zararı için olmazsa olmaz şartın, hizmetin eksik, kusurlu veya hiç yapılmamış olması sonucunda da kamu kaynağında azalmaya neden olunmasının şart koşulduğu, böyle bir durumun söz konusu olmadığı, hizmetin yıllardır eksiksiz yerine getirilerek idari ve cezai sorumluluğuna katlanıldığı, yapılan her hizmetin bir bedelinin olduğu, sunulan hizmetin eksik ve kusurlu olduğuna dair bir tespit yapılmadan ödenen hizmet bedeline kamu zararı demenin doğru olamayacağı gibi hakkaniyete de uygun düşmeyeceği ileri sürülmekte ise de,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması kamu zararı sayılmıştır. Adı geçen kişi de “Fen işleri Müdürü” kadrosuna anılan Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak atandığından, bu atama işlemi hukuken geçerli değildir. Hukuken geçerli olmayan bu atama işlemi esas alınarak ödeme yapılması da mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması kapsamına girmektedir. Çünkü kadroya bağlı ödemeler ancak mevzuatına uygun olarak atanmakla hakkedilir. Söz konusu kadronun gerektirdiği görevlerin fiilen yapılmış olması da bu kadroya bağlı olan ödemelerin yapılmasına dayanak teşkil etmez.
Belirtilen nedenle sorumluların söz konusu savunmaları da kabul edilemez.
Konunun sorumluluk yönüyle incelemesine gelince,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilerek kamu zararının kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda oluşması, başka bir ifadeyle kamu zararı ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında illiyet bağının bulunması gerektiği hükme bağlanmıştır.
Somut olayda da kamu zararı adı geçen kişinin mevzuata aykırı olarak “Fen İşleri Müdürü” kadrosuna atanmasından kaynaklandığından, oluşan zarardan bu işlemi teklif eden ve işlemi onaylayan gerçekleştirme görevlileri ile atama işlemi kendisi ile ilgili olduğu için mevzuata aykırılığından bilgi sahibi olduğu açık olan harcama yetkilisidir.
Her ne kadar Denetçi tarafından söz konusu kamu zararından Harcama Yetkilisi sıfatlarıyla (Fen İşleri Müdür Vekili) … ve (Fen İşleri Müdür Vekili) … ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla (İşçi) … ve (İnşaat Mühendisi) … sorumlu tutulmuşlarsa da, söz konusu kamu görevlileri atama işleminin hiçbir aşamasında yer almadıkları için, bahse konu atama işlemindeki mevzuata aykırılığı ödeme sırasında bilip tespit etmeleri kendilerinden beklenemez. Bu nedenle de oluşan kamu zararından sorumlu tutulmaları hakkaniyetle bağdaşmaz.
Sonuç olarak:
Açıklanan gerekçelerle, şoför kadrosunda görev yapan …’in, mevzuatında öngörülen gerekli şartları taşımadığı halde, 12.07.2010 tarihinde “Fen İşleri Müdürü” kadrosuna atanması ve bu kadroya ait özel hizmet tazminatı, ek ödeme, yan ödeme ve sosyal denge sözleşmesi tazminatının kendisine ödenmesi sonucunda neden olunan ve ayrıntılı hesabı aşağıdaki tabloda gösterilen kamu zararı tutarı …-TL’nin,
…-TL’sinin atama işlemini teklif eden (Yazı İşleri Müdür Vekili) Gerçekleştirme Görevlisi … ve bu atama işlemini onaylayan Gerçekleştirme Görevlisi (Belediye Başkanı) … ile mevzuata aykırı atama işleminde bilgisi bulunan Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdürü) …’e,
…-TL’sinin atama işlemini teklif eden (Yazı İşleri Müdür Vekili) Gerçekleştirme Görevlisi … ve bu atama işlemini onaylayan Gerçekleştirme Görevlisi (Belediye Başkanı) ….’e,
Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine,
Denetçi tarafından Harcama Yetkilisi sıfatlarıyla sorumlu tutulan: (Fen İşleri Müdür Vekili) … ve (Fen İşleri Müdür Vekili) …. ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla sorumlu tutulan (İşçi) … ve (İnşaat Mühendisi) … ise oluşan kamu zararında yukarıda belirtilen gerekçeyle herhangi bir dahilleri bulunmadığından söz konusu zarardan sorumlu tutulmamalarına,
Oy birliğiyle,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.