Zam, Tazminat ve Ek Ödeme
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
…… Belediyesi ……. kadrosunda bulunan ve 5’inci dereceden kazanılmış hak aylığı ile bu kadro ve derece için öngörülmüş ödemeler yapılan ……’un 24.06.2014 tarihinde alınan Olur ile Emlak ve İstimlak Müdürü görevini tedviren yürütmekte iken, Belediye Başkanı adına Belediye Başkan Yardımcısı ………’ın 16.01.2015 tarihli onayı ile 657 sayılı Devlet Memuru Kanunun 86'ncı maddesine göre Emlak ve İstimlak Müdürü görevini vekaleten yürütmek üzere görevlendirildiği ve 15.05.2017 tarihli başkanlık oluru ile belediye başkan yardımcısı kadrosuna atandığı, ancak Vekalet edilen göreve ilişkin şartları taşımamasına rağmen ilgiliye vekalet ettiği Emlak ve İstimlak Müdürlüğü görevine ait Özel Hizmet Tazminatı, Ek Ödeme, İş Güçlüğü, İş Riski ve Temininde Güçlük Zammı ödendiği tespit edilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun vekâlet görevi ve aylık verilmesini düzenleyen 86’ncı maddesinde,
“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir. Bir görevin memurlar eliyle vekâleten yürütülmesi halinde aylıksız vekâlet asıldır. Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, (Değişik: 23/08/2011 tarihli ve 653 sayılı KHK/madde 16) vaizlik, Kur’an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile açıktan vekil atanabilir. Aynı kurumdan (...) ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekâlet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir. (Anayasa Mahkemesinin 5/7/2012 tarihli ve E. 2012/11, K.2012/104 sayılı kararıyla bu fıkrada yer alan (...birinci fıkrada sayılan...) ibaresi iptal edilmiştir.) Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler. Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekâleten gördürülebilir.”,
Aynı Kanun’un “Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175’inci maddesinin 2’nci fıkrasında,
“… Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet edenlere vekâlet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur…”,
hükümleri yer almaktadır.
Ödemenin yapıldığı tarihte de yürürlükte olan 657 sayılı Kanun’un “Zam ve Tazminatlar” başlıklı 152’nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan ve 05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Karar’ın 9’uncu maddesinde,
“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca,
a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirenlere,
aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,
...
cc)Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,
kaydıyla, vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark, 657 sayılı Kanunun 175 nci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.
(2) aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,
.....vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.”
denilmektedir.
30.06.1989 tarih ve 20211 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 9’uncu maddesinin beşinci fıkrasında,
“Birinci fıkra kapsamına giren personelden, kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.”
hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere zam ve tazminat ödemelerine ilişkin 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ve ek ödemeye ilişkin 375 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname’nin ilgili hükümlerinde vekalet nedeniyle söz konusu ödemelerin yapılabilmesi için vekilin asilde aranan tüm şartları taşıması gerektiği öngörülmüştür. Bu nedenle asilde aranan şartları taşımayan birisinin vekaleten atanması durumunda bu ödemelerden faydalanması mümkün değildir.
Belediyelerde Emlak ve İstimlak Müdürlüğüne yapılacak atamalar görevde yükselme kapsamında yer almaktadır. ………’un vekaleten atandığı tarihte yürürlükte bulunan ve atanmaya ilişkin şartların yer aldığı mevzuat Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliktir. Dolayısıyla İlgilinin durumunun bu mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik 04.07.2009 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 23’üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bahsi geçen Yönetmelik’in yürürlükten kaldırıldığı tarihte İlgilinin henüz Belediyede işe başlamamış olduğu ve bu mevzuattan kaynaklanan herhangi bir kazanılmış hakkının da bulunmadığı açıktır.
Sorumluların savunmalarında belirtilen ... Belediyesi Emlak ve İstimlak Müdürlüğü kadrosuna atanmada teknik öğrenimle ilgili dört yıllık yükseköğrenim görme şartı gerektiği ile ilgili İdare Mahkemesi ve Danıştay Kararı yukarda bahsedilen mülga İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak verilmiş bir karar olup güncelliği bulunmamaktadır. Sorumluların savunmalarında yer alan Belediye Meclis Kararı ise 1991 yılına ait Emlak Müdürlüğünün kurulması ve görevlerine ilişkin olup sorgu konusu kamu zararı ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Yine savunma ekinde Emlak ve İstimlak Müdürlüğüne ilişkin olarak sunulan belgeler Emlak ve İstimlak Müdürlüğünün kuruluşu, görevleri ve teşkilat şeması ile ilgili olup kadro ve hizmet sınıfları ile ilgili herhangi bir düzenleme içermeyip sorgu konusu kamu zararı ile ilgili değildir.
07.05.2014 tarih ve 28993 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 23’üncü maddesi ve eki liste ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’e Ek-1 Teknik Öğrenim Gerektiren Müdürlükler ve Ek-2 Diğer Müdürlükler listeleri eklenmiştir. Emlak ve İstimlak Müdürlüğü Ek-2’de yer alan diğer müdürlükler arasında 18’inci sırada sayılmıştır. Yine aynı tarihte yapılan değişiklikle Yönetmelik’in 7’nci maddesinin 1’inci fıkrasının “Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için” başlıklı (a) bendinin 4’üncü alt numaralı bendinde, “Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak ” düzenlemesi getirilmiştir. 07.05.2014 tarihinde yapılan bu değişikliklerle Yönetmelik son halini almış olduğundan, Özkan TOSUN’un vekaleten atanması 16.01.2015 tarihinde olduğu için atamanın ve ödemelerin mevzuata uygun olup olmadığının bu hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak İlgilinin yukarda sayılan kadrolarda bulunmadığı, Teknik Hizmetler Sınıfında Ekonomist kadrosunda bulunduğu bu nedenle de anılan Yönetmelik’e Ekli (1) sayılı Teknik Müdürlükler listesinde sayılmayan, aynı Yönetmelik’e Ekli (2) sayılı Diğer Müdürlükler listesinde düzenlenen Emlak ve İstimlak Müdürlüğünde aranan şartları taşımadığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar Sorumlular tarafından ……….’un 3 yıl süreyle şef görevinde bulunduğu bu nedenle vekalet için gereken şartları taşıdığı ileri sürülmüş ise de, savunma ekinde sunulan belgelerden İlgilinin şef kadrosuna atanmadığı ve şef kadrosunda bulunmadığı, kadrosu değişmeden (ekonomist) şef olarak görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Zira 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 18’inci maddesinin birinci fıkrasının 1’inci bendi ve ilgili Yönetmelik gereği kadro değişikliği Belediye Meclisinin görev ve yetkisindedir. Ayrıca ……. şef olarak görevlendirildiği tarihlerde 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesine göre sözleşmeli personel olduğundan sözleşmeli personelin şef kadrosuna atanması mümkün bulunmamaktadır. Mahalli İdareler Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 2’nci maddesinde yer alan “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan (Değişik ibare:RG-7/5/2014-28993) devlet memurlarından, 5 inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsar.” şeklindeki hükme göre, 657 sayılı Kanun’a tabi olmayan birisinin şef kadrosuna atanması veya vekalet etmesi söz konusu değildir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, …… Belediyesi ……. kadrosunda bulunan ve 5’inci dereceden kazanılmış hak aylığı ile bu kadro ve derece için öngörülmüş ödemeler yapılan ……’un vekalet edilen göreve ilişkin şartları taşımadığı halde Belediye Başkanı adına Belediye Başkan Yardımcısı …….’ın 16.01.2015 tarihli onayı ile 657 sayılı Devlet Memuru Kanunu’nun 86’ıncı maddesine göre Emlak ve İstimlak Müdürü görevini vekaleten yürütmek üzere görevlendirilmesi ve bu görevlendirilme nedeniyle kendisine vekalet ettiği göreve ait Özel Hizmet Tazminatı, Ek Ödeme, İş Güçlüğü, İş Riski ve Temininde Güçlük Zammı ödenmesi hukuki değildir.
Sorumluların savunmalarında ileri sürdükleri idare mahkemesi kararları şahsına, olayına ve dönemine mahsus olup, bu mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem tesis edilmesi, kararlar kesinleşmiş olsa dahi mümkün değildir. Sorumluların savunmalarında belirttikleri Anayasa Mahkemesi Kararı ise boş kadroya vekalet halinde vekalet aylığı ödenmemesine ilişkin kanun hükmünün iptal edilmesi ve vekalet aylığı ödenmesinde boş ve dolu kadro ayrımı yapılmamasıyla ilgili olup, asilde aranan şartları taşımadığı halde vekalet atananlara vekalet aylığının ödenmesi veya ödenmemesi ile hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Bu nedenle Sorumluların bu yöndeki savunmalarının kabülü mümkün değildir.
Bu itibarla, ……’un asilde aranan şartları taşımamasına rağmen vekalet ettiği kadroya ilişkin özel hizmet tazminatı ve ek ödemeden faydalandırılması suretiyle neden olunan …..-TL kamu zararının, Harcama Yetkilisi (Emlak ve İstimlak Müdür V.) …… ve Gerçekleştirme Görevlisi (V.H.K.İ.) ……’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faiziyle ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.