Fiyat Farkı
… Belediyesi tarafından … ihale kayıt numarası ile ihale edilen ve … ile sözleşme imzalanan “… Hizmet Alımı” işinde,
A) Fiyat farklarının hesabında yemek bedelinden (yemek bedelinin sigorta primine dahil olan ve olmayan tutarlarındaki değişimden) kaynaklanan maliyet değişikliklerinin dikkate alınmadığı görülmüştür.
31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde,
“(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.
(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
hükmü yer almaktadır.
Bu çerçevede, işçilik maliyetlerinden kaynaklanan maliyet farklarında, fiyat farkı ödenmesi veya kesilmesi toplam maliyet değişikliklerine göre belirlenmelidir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80 inci maddesine dayanılarak hazırlanan 01.09.2012 tarih ve 28398 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İşveren Uygulama Tebliği’nin 7’nci maddesinde, yemek paralarının kısmen prime tabi tutulacağı belirtilmiştir. Brüt asgari ücret artığında ise yemek bedelinden istisna edilen prim tutarı da artmaktadır.
Bu değerlendirmeler ve hükümlere istinaden işin İdari Şartnamesi’nin “Yemek ve yol giderleri” başlıklı 25.3.2’nci maddesinde aylık gün sayısı 26 gün esas alınarak yüklenici tarafından nakdi olarak ödeneceği belirtilen günlük brüt 6,38 TL bir öğün yemek bedelinin de ihale tarihi ve uygulama ayı itibarıyla hesaplanan brüt maliyette dikkate alınması gerekmektedir. Dolayısı ile yemek bedelinden (yemek bedelinin sigorta primine dahil olan ve olmayan tutarlarındaki değişme) kaynaklanan maliyet değişiklikleri dikkate alınarak fiyat farkı hesap edilmeli ve yükleniciye ödenmelidir.
Sorgu konusu edilen olayda ise, idare tarafından fiyat farkı hesaplamalarında yalnızca ilgili personele ödenen asgari ücretin belli oranda artırımlı tutarındaki maliyet değişikliklerinin dikkate alındığı, yemek bedelinden (yemek bedelinin sigorta primine dahil olan ve olmayan tutarlarındaki değişme) kaynaklanan maliyet değişikliklerinin hesaba katılmadığı görülmüştür.
Bu itibarla, fiyat farklarının hesabında yemek bedelinden (yemek bedelinin sigorta primine dahil olan ve olmayan tutarlarındaki değişimden) kaynaklanan maliyet değişikliklerinin dikkate alınmaması sebebiyle …-TL kamu zararına neden olunduğu görülmüşse de, kamu zararının, ahizi … den … tarih ve …numaralı muhasebe işlem fişi ve … tarih ve … numaralı muhasebe işlem fişi ile tahsil edildiği görüldüğünden konu hakkında ilişilecek husus kalmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.
Yol ve Yemek Gideri Kesintisi
B) Personelin izinli olduğu günlerde yol ve yemek bedellerinin yüklenicinin hakkedişinden kesinti yapılmadığı görülmüştür.
04.03.2009 tarih ve 27159/m. sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10’uncu maddesinde,
“(1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az olmamak üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.
(2) (Değişik: 7/6/2014–29023 R.G./ 4.md.) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara, bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.
…”denilmekte,
22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.9’uncu maddesinde,
“İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek ve yol maliyetlerinin istekli tarafından karşılanmasının öngörüldüğü hallerde, bu maliyetlerin brüt tutarları dikkate alınacaktır.”
Mezkur Tebliğ’in 78.13’üncü maddesinde,
“Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır.”
Aynı Tebliğ’in 78.14’üncü maddesinde ise,
“İdari şartnamelerde ücret ile nakdi olarak ödenecek yemek ve yol gibi giderlerin net olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. İdari şartnamede yer alan bu bedellerin brüt olduğu belirtilmemiş olsa bile bu tutarlar brüt olarak kabul edilecek ve buna göre işlem yapılacaktır.”
hükümleri yer almaktadır.
… ihale kayıt numarası ile ihale edilen işin İdari Şartnamesi’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde,
“…
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.
Yüklenici tarafından karşılanacak olan yemek ve yol masrafı aylık gün sayısı olarak 26 (yirmi altı) gün esas alınacaktır. Tüm personelin bir öğün yemek bedeli günlük brüt 6,38 (Altı lira Otuzsekiz kr), yol bedeli günlük geliş-gidiş olarak brüt 4,50 (Dört lira elli kr) dir. Yemek bedeli ve yol bedeli aylık bordroda gösterilecek ve çalışan işçilere nakdi olarak ödenecektir. Aylık ödemeler yapıldığında bir sonraki hak ediş ile birlikte imzalanan aylık maaş çizelgeleri İdareye sunulacaktır.
…” ifadesi yer almakta,
4857 İş Kanunu’nun “Tatil ücretine girmeyen kısımlar” başlıklı 50’nci maddesinde,
“Fazla çalışma karşılığı olarak alınan ücretler, primler, işyerinin temelli işçisi olarak normal çalışma saatleri dışında hazırlama, tamamlama, temizleme işlerinde çalışan işçilerin bu işler için aldıkları ücretler ve sosyal yardımlar, ulusal bayram, hafta tatili ve genel tatil günleri için verilen ücretlerin tespitinde hesaba katılmaz.”,
Aynı Kanun’un “Yıllık izin ücreti” başlıklı 57’nci maddesinin 2’nci fıkrasında ise,
“Bu ücretin hesabında 50 nci madde hükmü uygulanır.”
denilmektedir.
İlgili mevzuat hükümleri uyarınca yemek ve yol ücretlerinin personelin iş başında ve işverenin emrinde olduğu günler için fiili çalışma karşılığında ödenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla yüklenici tarafından personele, çalışılmayan hafta tatili, ulusal ve genel tatil günleri ile izinli veya raporlu olunan günler için yol ve yemek bedellerinin ödenmemesi gerekmektedir.
Bununla birlikte, Hizmet İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasına göre personel maliyeti, brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplanarak dikkate alınmalıdır. Mezkur maddenin 2’nci fıkrasında ise sorgu konusu olan işin İdari Şartnamesi’nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil olduğu belirtilen nakdi yol bedeli (4,50 TL/gün) ve yemek bedelinin (6,38 TL) brüt tutarlarının da personel maliyetine eklenmesi gerektiği ifade edildiğinden, yüklenicinin teklif ettiği bedelin içerisinde idari şartnamede brüt tutarları belirtilen yol ve yemek bedeli olduğu gibi bunlara ait SGK işveren payı da bulunmaktadır.
Sorgu konusu olayda ise, SGK işveren primleri ilave edilerek hakedişlerden kesilmesi gereken yol ve yemek bedellerinin kesilmemesi suretiyle …-TL kamu zararına neden olunduğu görülmüşse de, bahse konu kamu zararının ahizi … den … tarih ve … numaralı muhasebe işlem fişi ve … tarih ve … numaralı muhasebe işlem fişi ile tahsil edildiği görüldüğünden konu hakkında ilişilecek husus kalmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.
Sigorta Prim Farkı
C) … Belediyesi tarafından … ihale kayıt numarası ile ihale edilen ve … ile sözleşme imzalanan “… Hizmet Alımı” işinde çalıştırılan emekli aylığı alan personel için ortaya çıkan sigorta prim farkı dikkate alınmadan ödeme yapılması suretiyle …-TL kamu zararına neden olunduğu iddiası ile düzenlenen sorgu üzerine sorumlular tarafından tahsilat bildirilmiş ve Denetçi de tahsilatın ilamda gösterilmesini istemişse de,
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81’inci maddesinde,
“Bu Kanun gereğince alınacak sigorta prim oranları aşağıdaki şekildedir:
a) Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının % 20’sidir. Bunun % 9’u sigortalı hissesi, % 11’i işveren hissesidir.
b) Bu Kanunda belirtilen fiilî hizmet zammı uygulanan işlerde çalışan sigortalılar için uygulanacak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, (a) bendinde belirtilen % 20 oranının, her yıl için 40 ıncı maddeye göre eklenen fiilî hizmet gün sayısının 360’a bölümü sonucu bulunacak oranda artırılması suretiyle belirlenir. Bu şekilde bulunan oran ile (a) bendinde belirtilen % 20 oranı arasındaki farka ait primin tamamı işveren tarafından ödenir.
c) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, yapılan işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlikenin ağırlığına göre % 1 ilâ % 6,5 oranları arasında olmak üzere, 83 üncü maddeye göre Kurumca belirlenir. Bu primin tamamını işveren öder.
d) 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen öğrenciler ile (e) bendinde belirtilen kursiyerler için prim oranı prime esas kazançlarının % 1’idir. Kursiyerlerin prime esas günlük kazançlarının hesaplanmasında prime esas günlük kazanç alt sınırı dikkate alınır. Aday çırak, çırak ve meslekî eğitim gören öğrencilerin prime esas kazancı ilgili kanunlarında belirtilen şekilde uygulanır.
e) Yaşlılık aylığı almakta iken bu Kanuna tâbi bir işte çalışanlara uygulanacak sosyal güvenlik destek primi oranı (a), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen prim oranlarının toplamı kadardır. Sigortalı ve işveren hissesi bu bentlerde belirtilen oranlardadır.
f) Genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tâbi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın % 12,5’idir. Bu primin % 5’i sigortalı, % 7,5’i ise işveren hissesidir. Yalnızca genel sağlık sigortasına tâbi olanların genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın % 12’sidir.
g) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılar (a), (c) ve (f) bentlerindeki prim oranlarının toplamı üzerinden, şayet sosyal güvenlik destek primi ödemek suretiyle çalışıyorlar ise (e) bendinde belirtilen prim oranlarının toplamı üzerinden primlerini öderler.
Devlet, sigortalının prime esas kazancı esas alınarak, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları için % 5 oranında, genel sağlık sigortası için ise % 3 oranında katkı yapar. Devlet katkısı, Kurumun ay itibarıyla tahsil ettiği malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile genel sağlık sigortası priminin dörtte biri olarak hesaplanır. Devlet katkısının ödenmesine ilişkin usûl ve esaslar, Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenir.”
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sosyal Güvenlik Destek Primine İlişkin Geçiş Hükümleri” başlıklı geçici 14’üncü maddesinde ise,
“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malüllüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak,
a) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışanlar için sosyal güvenlik destek primi oranı 80 inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançlar üzerinden 81 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen prim oranına yüzde 30 oranının eklenmesi suretiyle bulunan toplamdır. Yüzde 30 oranının dörtte biri sigortalı, dörtte üçü işveren hissesidir. Bu kapsamda sayılan kişilerden sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlüsü bunların işverenleridir. Bunlar hakkında sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygulanır.”
hükümleri yer almaktadır.
Anılan madde hükmüne göre, normal bir işçi için malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası işçi payı %9, işveren payı %11 olmak üzere toplam %20, kısa vadeli sigorta kolları işçi payı %5, işveren payı %7,5 olmak üzere toplam %12,5 genel sağlık sigortası yalnızca işveren payı olmak üzere %2 işsizlik sigortası ise %1 işçi payı, %2 işveren payı olmak üzere toplam %3 olarak gerçekleşmekte, böylelikle toplam SGK prim oranı %37,5 olmaktadır. Emekli aylığı bağlanan bir işçi için sosyal güvenlik destek primi %7,5 işçi payı, %22,5 işveren payı olmak üzere toplam %30, kısa vadeli sigorta kolları ise yalnızca işveren payı olmak üzere %2 olduğundan toplam SGK primi %32’dir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.7’nci maddesinde, "Yaklaşık maliyet içerisinde yer alan işçilik maliyeti, çalıştırılacak personel sayısı ile brüt asgari ücret tutarı ve bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak hesaplanacaktır, istekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmayacaktır.” denilmekte bu düzenleme ile yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırmak isteyen istekliler aleyhine oluşan işçilik maliyetinin yaklaşık maliyetin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı ifade edilmektedir.
Aynı Tebliğ’in 83.1’inci maddesinde,
“31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.”
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 6’ncı maddesinde ise,
“İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.
(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır.”
hükümleri yer almaktadır. Anılan hükümler, SGK’ya iletilecek olan primlerin işveren payı toplamı üzerinden değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Dolayısı ile toplam SGK primi üzerinden yapılacak olan bir değerlendirme sonucunda ortaya çıkan fark işçilerin net ücretleri arasındaki farklara dayalı olabileceğinden, bu durumun kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.
Toplam SGK primleri üzerinden yapılan bir değerlendirmeye göre, emekli aylığı alan işçinin SGK primi diğer işçiye kıyasla %5,5 daha az olduğundan, söz konusu oranlar dikkate alındığında yükleniciye %5,5 oranında yersiz ödeme yapıldığı düşünülse de, SGK primlerinin işveren maliyeti açısından değerlendirilmesinde ortaya çıkan tablo farklılık göstermektedir. Bu çerçevede, bir işçinin işverene maliyeti toplam %22,5 iken, emekli aylığı alan bir işçinin işverene toplam maliyeti %24,5 olduğundan, yüklenici emekli aylığı bağlanmış bir işçiyi çalıştırdığında daha fazla maliyete katlanmaktadır. Sorgu konusu olayda da, aynı durumdaki emekli aylığı almayan bir işçi ile emekli aylığı bağlanmış olan işçi kıyaslandığında, işçilere ödenen net ücret bakımından emekli aylığı bağlanan işçi için ödenen net ücretin, diğer işçiye ödenen net ücretten daha fazla olduğu görülmektedir. İşçi adına yatırılan primler işçinin elde ettiği brüt ücretinden kesilmek suretiyle SGK’ya yatırıldığından SGK primleri arasındaki fark net ücretler bakımından emekli aylığı bağlanan işçi lehine bir fark oluşturmaktadır. Zira mevzuatın düzenlenme biçimi, emekli aylığı bağlanan işçiye sosyal güvenlik primi yönü ile lehte bir durum ortaya çıkarmaktadır. Başka bir ifade ile aradaki %5,5 oranındaki fark emekli aylığı bağlanan işçiye ödenmektedir. Bu durumda sosyal güvenlik primleri arasındaki farkın yüklenici açısından haksız bir kazanç kalemi oluşturması söz konusu değildir. Keza %5,5 oranındaki fark yüklenici payından değil, işçi payından kaynaklanmaktadır. İşçiler arasındaki net ücretlerin farklı olması sözleşme birim fiyatlarına etki etmediğinden, bu durumun idarenin yükleniciye ödeyeceği hakkedişler açısından bir fark oluşturması da mümkün değildir. Bahse konu farkın işçiye ödenmemesi halinde de, belediye bütçesi açısından bir değişim olmayacaktır, emekli aylığı bağlanan işçi yerine bağlanmayan bir işçi çalıştırılmış olması halinde de, söz konusu fark sosyal güvenlik primi olarak belediye tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna ödenecektir.
Yüklenicinin hizmet alımı işinde emekli aylığı bağlanan işçi çalıştırması halinde işverene maliyeti, diğer işçi maliyetlerine nazaran prime esas kazanç tutarın % 2 oranı kadar fazla olmakta ise de, bu duruma ilişkin olarak yükleniciye hakkediş ödemelerinde herhangi bir ek ödeme yapılmamış sözleşme kapsamında ödenmesi gereken işçilik maliyeti üzerinden ödemeler gerçekleştirilmiştir. Bu çerçevede, yükleniciye emekli aylığı bağlanan işçi çalıştırmasından dolayı fazladan bir ödeme yapılması gibi bir durum söz konusu olmamakta, belediye bütçesi açısından da ek bir maliyet veya gider kalemi ortaya çıkarmamaktadır.
Bu itibarla, Belediyece yapılan uygulamanın mevzuata aykırılık taşımaması ve yükleniciye fazla ödeme yapılmamış olması nedeniyle konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına ve yersiz tahsil edildiği anlaşılan …-TL’nin Belediyece ilgililere iadesine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy:
Üye … ve Üye …’ın karşı oy gerekçeleri:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81’inci maddesinde,
“Bu Kanun gereğince alınacak sigorta prim oranları aşağıdaki şekildedir:
a) Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının % 20’sidir. Bunun % 9’u sigortalı hissesi, % 11’i işveren hissesidir.
b) Bu Kanunda belirtilen fiilî hizmet zammı uygulanan işlerde çalışan sigortalılar için uygulanacak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, (a) bendinde belirtilen % 20 oranının, her yıl için 40 ıncı maddeye göre eklenen fiilî hizmet gün sayısının 360’a bölümü sonucu bulunacak oranda artırılması suretiyle belirlenir. Bu şekilde bulunan oran ile (a) bendinde belirtilen % 20 oranı arasındaki farka ait primin tamamı işveren tarafından ödenir.
c) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, yapılan işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlikenin ağırlığına göre % 1 ilâ % 6,5 oranları arasında olmak üzere, 83 üncü maddeye göre Kurumca belirlenir. Bu primin tamamını işveren öder.
d) 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen öğrenciler ile (e) bendinde belirtilen kursiyerler için prim oranı prime esas kazançlarının % 1’idir. Kursiyerlerin prime esas günlük kazançlarının hesaplanmasında prime esas günlük kazanç alt sınırı dikkate alınır. Aday çırak, çırak ve meslekî eğitim gören öğrencilerin prime esas kazancı ilgili kanunlarında belirtilen şekilde uygulanır.
e) Yaşlılık aylığı almakta iken bu Kanuna tâbi bir işte çalışanlara uygulanacak sosyal güvenlik destek primi oranı (a), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen prim oranlarının toplamı kadardır. Sigortalı ve işveren hissesi bu bentlerde belirtilen oranlardadır.
f) Genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tâbi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın % 12,5’idir. Bu primin % 5’i sigortalı, % 7,5’i ise işveren hissesidir. Yalnızca genel sağlık sigortasına tâbi olanların genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın % 12’sidir.
g) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılar (a), (c) ve (f) bentlerindeki prim oranlarının toplamı üzerinden, şayet sosyal güvenlik destek primi ödemek suretiyle çalışıyorlar ise (e) bendinde belirtilen prim oranlarının toplamı üzerinden primlerini öderler.
Devlet, sigortalının prime esas kazancı esas alınarak, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları için % 5 oranında, genel sağlık sigortası için ise % 3 oranında katkı yapar. Devlet katkısı, Kurumun ay itibarıyla tahsil ettiği malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile genel sağlık sigortası priminin dörtte biri olarak hesaplanır. Devlet katkısının ödenmesine ilişkin usûl ve esaslar, Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenir.” denilmektedir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sosyal Güvenlik Destek Primine İlişkin Geçiş Hükümleri” başlıklı geçici 14’üncü maddesinde,
“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malüllüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak,
a) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışanlar için sosyal güvenlik destek primi oranı 80 inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançlar üzerinden 81 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen prim oranına yüzde 30 oranının eklenmesi suretiyle bulunan toplamdır. Yüzde 30 oranının dörtte biri sigortalı, dörtte üçü işveren hissesidir. Bu kapsamda sayılan kişilerden sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlüsü bunların işverenleridir. Bunlar hakkında sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Bu hüküm uyarınca emekli aylığı alan personel için Sosyal Güvenlik Kurumuna (Kısa Vadeli Sigorta Kolları Primi Hariç) % 7,5 oranında sigortalı ve % 22,5 oranında işveren hissesi olmak üzere toplam % 30 oranında “sosyal güvenli destek primi” ödenmekte ve işsizlik sigortası primi ödenmemektedir.
Buna paralel olarak, ilama konu ihalede olduğu gibi emekli aylığı alan personel çalıştırılan bir ihalede, idare tarafından yüklenici firmaya emekli aylığı alan ve almayan işçi ayrımı yapılmaksızın çalıştırılacak her personel için Kısa Vadeli Sigorta Kolları Primi hariç olmak üzere (İşveren Sigorta Primi: % 18,5 + İşveren İşsizlik Primi % 2 + İşçi Sigorta Primi % 14 + İşçi İşsizlik Primi % 1=) % 35,5 prim oranı dâhilinde hakediş ödemesi yapılması durumunda, diğer bir ifadeyle, yüklenici firmanın, Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapacağı prim ödemesini sözleşme bedeli dâhilinde % 35,5 üzerinden tahsil etmesine rağmen Sosyal Güvenlik Kurumu’na % 30 oranında prim beyanında bulunması halinde yüklenici aradaki fark kadar haksız iktisap elde edecektir.
Dolayısıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinde,
“…
a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,
b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda, asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,
toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü yer aldığından yine ilama konu ihalede olduğu gibi ihale öncesinde emekli aylığı alan personel çalıştırılacağına ilişkin bir karar alınmamış olması durumunda söz konusu prim farkının hakedişlerden fiyat farkı olarak kesilmesi gerekmektedir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, ihalede emekli aylığı almayan işçi ile alan işçiler arasında oluşan ve yüklenici tarafından yasal hükümler çerçevesinde Sosyal Güvenlik Kurumuna % 5,5 oranında eksik yatırılan prim farklarının yükleniciden fiyat farkı kesintisi olarak tahsil edilememesinin kamu zararına sebep olacağından sorumlularca gerçekleştirilen tahsilatın ilamda gösterilerek ilişilecek husus kalmadığına hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.