Hakediş
… tarih ve … sayılı İlamın 1’inci maddesiyle hüküm dışı bırakılan konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildi.
… tarih ve … sayılı İlamın 1’inci maddesiyle … Belediyesi tarafından yüklenici … A.Ş’ye .. tarihli …-TL’si birim fiyat, … -TL’si anahtar teslimi götürü bedel olmak üzere toplam …-TL tutarındaki karma sözleşme ile yaptırılan “… İşi” ile ilgili olarak,
A) Yapılan sondajlar neticesinde kaya dolgusu olduğu anlaşılan zeminde projede olan fore kazık imalatının yapılabilmesi için öncelikle kaya dolgunun hafriyatının yapılmasına, fore kazık üzerine köprü ayak temellerinin yapılabilmesi için çalışma alanına su dolmasını engellemek amacıyla ise Larssen (Larssen 22) veya benzeri tip çelik elemanlarla palplanş iksa yapılmasına ve söz konusu iksayı yapabilmek için de kaya dolgusunun çıkarıldığı alanın "stabilize malzeme ile doldurulması" gerektiğine teknik zorunluluklardan ötürü karar verilen iş kapsamında kaya dolgunun hafriyatının yapılması nedeniyle oluşan boşluğun “stabilize malzeme ile doldurulması” imalatının karma sözleşmede yer almaması nedeniyle, bu imalat kalemine ilişkin birim fiyatın Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesi uyarınca belirlenmesi gerekirken, işin teklif birim fiyatlı kısmında yer verilen “BFİ.052 Stabilize Malzeme İle Hendek Temel Dolgusu Yapılması” imalatı için yüklenicinin teklif ettiği fiyat esas alınması sonucu keşifte yer verilmeyen bir imalat kaleminin yeni birim fiyat yapılmaksızın ödenmesi,
B) İşe ait 5 nolu hakedişin incelenmesi sonucunda BFİ.047, BFİ.048 ve BFİ.049 poz nolu iş kalemlerindeki imalat artışlarının revize fiyat uygulanması için gereken şartları oluşturmasına rağmen bu iş kalemlerinin teklif birim fiyatlarının revize edilmemesi,
Sonucunda toplam … -TL kamu zararına neden olunduğu yönündeki iddiaları kapsayan hususların teknik bilirkişi incelenmesini gerektiren nitelikte olduğu gerekçesiyle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266’ncı maddesi uyarınca bilirkişi görevlendirilmesi ve iddia konusu hususların bilirkişi raporuyla birlikte ve yeniden değerlendirilmesine değin konuların hüküm dışı bırakılmasına karar verilmişti.
Bu defa, verilen karar üzerine 02.11.2017 tarih ve D6/2017-51 sayılı kararla görevlendirilen bilirkişilerce hazırlanan 15.02.2018 tarihli bilirkişi raporu üzerine Denetçi tarafından sorumluların savunmaları da yeniden alınarak 03.12.2018 tarihli ek raporun düzenlendiği ve böylece dosyadaki eksikliklerin tamamlandığı görülerek gereği düşünüldü:
A) Keşifte yer verilmeyen imalata ait bedelin yeni birim fiyat yapılmaksızın ödenmesi nedeniyle …-TL kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin olarak,
.... Yapım İşi’nin deniz kenarındaki bölümü ile kara tarafında olup dere kenarı ve dere içinde kalan bölümlerindeki köprü ayak temellerinin yapılabilmesi için palplanş iksa yapılmasının teknik bir zorunluluk olarak görüldüğü ve bu durumun yüklenici ile idarenin kontrol teşkilatı arasında 23.02.2015 tarihinde düzenlenen bir tutanakla tespit edildiği ve bahse konu tespit tutanağında, “su seviyesinin altında kalan köprü ayak temellerinin yapılabilmesi için yerinde yapılan muayene kazısı sonucunda betonarme ayak temelleri imalatlarının Çelik Palplanş çakılarak yapılabileceğinin teknik zorunluluk olduğu” ifadesinin yer aldığı görülmektedir.
15.02.2018 tarihli Bilirkişi Kurulu Raporunun “9) Stabilize Malzeme İlgili Keşifte Yer Verilmeyen İmalata Yeni Birim Fiyat Yapılmamasının Değerlendirilmesi” başlığı altında,
“ 9.1) Kaya dolgu alanda ve zemin suyu altında yapılan Köprü ayak temelleri imalatlarında kaya dolgunun temel alt kotuna kadar boşaltılarak bu çukurun fore kazık makinesinin çalışmasına uygun platform elde edilebilmesi için Palplanş iksa çakılmasının zorunlu olduğu tespit edilmiştir.
9.2) Bu aşamada Köprü Ayakları temel çukuru içinde kalan Kaya dolgu malzemesi temel alt kotuna kadar boşaltılmış, palplanş iksa çakılmış, Fore kazık makinesini taşıyacak bir çalışma platformu elde edilebilmesi için Stabilize (ocak taşı ağırlıklı sıkışabilen uygun granülometrik) malzeme ile dolgu yapılmıştır.
9.3) Temel hendek çukuru ebatları açısından malzemenin greyderle itilerek doldurulması mümkün olmadığı gibi 130 ton zati ağırlıkta 25 mt kule yüksekliğinde Baurer BG 36 Fore kazık makinesinin çalışma platformu oluşturulması açısından da sıkıştırılmadan yapılması mümkün değildir. Yerinde yapılan imalatlarda ödemesi yapılan BFİ.052 poz tarifindeki stabilize malzemeden daha nitelikli, uygun çapta ocak taşı dolgu malzemesi kullanılmış yeterince sıkıştırılması yapılmış ve Fore kazık makinesi bu zeminde sorunsuz olarak çalışmalar tamamlanmıştır.
9.4) Teklif Birim Fiyatlı işler kapsamında teklif birim fiyatlar için analiz formatı olmadığından sıkıştırma bedeli düşülerek teklif birim fiyatın değiştirilmesi mümkün değildir.
9.5) Sözleşme kapsamında bu iş kalemi için BFİ.052 poz no ile stabilize malzeme ile hendek ve temel dolgusu yapılması pozu bulunduğundan yeni birim fiyat yapılması uygun değildir. Ancak bu konuda yapılacak yeni birim fiyat ekteki analizde görüleceği üzere …-TL/m3 olarak hesaplanmıştır.
9.6) bahse konu temel çukurlarının stabilize malzeme ile dolgu yapılması için sözleşmede “teklif birim fiyatlı işler” kapsamında “Poz no. BFİ.052 Stabilize Malzeme ile Hendek ve Temel Dolgusu Yapılması” pozu teklif birim fiyatı mevcut olduğundan yeni birim fiyat yapılması uygun görülmemiştir.
Teklif birim fiyatlı işler kapsamında BFİ.052 pozu ile stabilize malzemenin birim fiyatı …-TL/m3 olarak belirlenmiş, revize fiyatı yapılarak …-TL/m3 olarak ödeme yapıldığı tespit edilmiştir.
Sözleşme dosyasında mevcut teklif birim fiyatın uygulanmasının teknik şartnameler açısından ve idare menfaati açısından uygun olduğu görüşündeyiz.”
açıklaması yer almaktadır.
BFİ.052 poz nolu "Stabilize Malzeme ile Hendek Temel Dolgusu Yapılması" iş kaleminin tanımında, "Sanat yapıları temel tabanına, beton yol ve tretuvar altlarına stabilize malzeme serilmesi ve drenaj hendeklerine ve sanat yapıları etrafına stabilize dolgu yapılması işidir. Teknik şartnamesindeki esaslar dahilinde hazırlanmış ve konulacağı yerin kenarına figüre edilmiş stabilize malzemenin, hendek veya temel kenarından alınarak hendek veya temel tabanı içine konulması, kök, ot, kesek ve taşlardan temizlenmesi, 20 cm lik tabakalar halinde elle serilmesi, tokmaklanarak sıkıştırılması, üst satıhların tesviye ve tanziminin yapılması için gerekli her türlü nakliye, yükleme, boşaltma ve figüre bedeli, yüklenici karı ve genel giderleri dahil, stabilize malzeme ile hendek ve temel dolgusu yapılmasıdır" denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Teknik Şartnamesi’nin “Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Birim Fiyatının Tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde "12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir" hükmü yer almaktadır.
Diğer taraftan her biri yaklaşık 10 metre en, 25 metre uzunluk ve 4 metre derinliğinde olan 1000 m3’lük hendek temel çukurunun boyutları açısından raporda belirtildiği gibi greyderle malzeme itilerek doldurulmasının ve sıkıştırılmamış bir zemin üzerinde fore kazık makinesinin çalıştırılmasının da imkansız olduğu bilirkişi raporundan anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 15.02.2018 tarihli bilirkişi kurulu raporunun “5) … Köprülü kavşak Zemin Durumu” başlığının son paragrafında, köprü temel ayaklarının yerleşim alanının dar bir zemini kapladığı, bu nedenle söz konusu zeminde yapılacak iyileştirme ve zemin mukavemetini artırma amacı taşıyan malzeme serilmesi ve sıkıştırılması işlemlerinin elle yapılmasının zorunlu olduğu belirtilmiş ve raporda temel altı dolgusunun elle serilmesi işlemine ait bir fotoğrafa da yer verilerek imalatın gerçekleştirilme biçimi açıklanmıştır.
Yukarıda yer alan açıklamalardan, denetçinin, BFİ.052 pozuna ilişkin imalat aşamalarının rapora konu edilen … m3’’lük zemin için gerçekleştirilmediği, buradaki imalatın yalnızca stabilize malzemenin greyderle hendeğe doldurulmasından ibaret olduğu yönündeki tespitinin yerinde olmadığı, zira bahse konu zeminde makine ile çalışmak mümkün olmadığından imalatın BFİ.052 pozunda tarif edildiği üzere elle serildiği ve tokmaklanarak sıkıştırıldığı anlaşılmaktadır.
Özetle,
Hendek-temel çukuru stabilize malzeme dolgu yapılması imalatı için sözleşmede teklif birim fiyatlı işler kısmında yer alan BFİ.052 "Stabilize Malzeme ile Hendek Temel Dolgusu Yapılması" pozunun sorgu konusu edilen imalata uygun olduğu görüldüğünden yapılan imalat bedelinin anılan poz nolu birim fiyat üzerinden ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
B) BFİ.047, BFİ.048 ve BFİ.049 nolu imalat kalemlerindeki imalat artışlarının revize fiyat uygulanması için gereken şartları oluşturmasına rağmen bu iş kalemlerine ait teklif birim fiyatlarının revize edilmemesi sonucunda …-TL kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin olarak,
15.02.2018 tarihli Bilirkişi Kurulu Raporunun “8) Palplanş İksada Revize Fiyat Yapılmamasının Değerlendirilmesi” başlığı altında,
“8.1) Özellikle deniz kenarındaki ve kara tarafında dere içi ve dere kenarındaki Köprüğ Ayakları temellerinin yapılabilmesi için Palplanş İksa yapılması Yüklenici ve Kontrol teşkilatı tarafından 23.02.2015 tarihli tutanakla teknik bir zorunluluk olarak edildiği belirlenmiştir.
Tespit Tutanağı: Kontrol teşkilatı ile Yüklenici arasında 23.02.2015 tarihli tutanak tanzim edilmiştir. “… işinde deniz tarafındaki kol1 köprü ayak temelleri deniz suyu seviyesinin altında, kol 2 ve kol 3-4 köprü ayak temelleri mevcut derenin kenarında imalatlardır. Su seviyesi altında kalan köprü ayak temellerinin yapılabilmesi için yerinde yapılan muayene kazısı sonucunda betonarme ayak temelleri imalatlarının çelik palplanş çakılarak yapılabileceği teknik zorunluluk olduğu görülmüştür.
8.2) Hangi ayaklarda Palplanş İksa’nın zorunlu olduğu ve palplanş iksa miktarı tespit edilerek bu konuda … tarihli mukayeseli keşif raporu ile Başkanlık Olur’u alınarak imalatlara devam edilmiştir.
Başkanlık Oluru: 3 paragraf, Ek (b) gerekçe raporunda belirtildiği üzere, işin teknik yönden sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılması ve işleyişin tam olarak yerine getirilebilmesi için teknik zorunluluk arz eden imalatların yapılması, keşif artışı talebi doğrultusunda yapılan incelemeler ve hesaplamalar neticesinde sözleşmenin 27 maddesi ve Yapım İşleri Genel şartnamesinin 12 maddesi hükümlerine göre birim fiyatlı işlerde % …’lik bir artışa karşılık gelen …-TL ve anahtar teslimi götürü bedelli işlerde …’luk bir artışa karşılık gelen …-TL artışla toplamda …-TL’lik bir keşif artışı alınarak sözleşme bedelinin …-TL olması hususunda Başkanlık Oluru alınmıştır.
8.3) Yapılan mukayeseli keşifte karma sözleşme şartlarına ve 4734-4735 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Yapım İşleri genel Teknik Şartnamesine uygun olarak Teklif Birim Fiyatlı işler kapsamında yapılan işler kendi kapsamında, Anahtar teslimi Götürü işler kapsamında yapılan işler kendi kapsamında değerlendirilmiştir.
8.4) Anahtar Teslimi Götürü İşler kapsamında Palplanş İksa ile ilgili bir imalat öngörülmediğinden köprü imalatlarının yapılabilmesi için zorunlu olan Palplanş İksa imalatları Yapım İşleri Teknik Şartnamesi madde 12.4 e uygun olarak anahtar teslimi götürü işler kapsamında %...’luk keşif artışı içinde değerlendirilmiştir.
Palplanş çelik iksa imalatının parasal tutarı, sözleşme dosyasında teklif birim fiyatlı işler kapsamında bulunan birim fiyatlar ve yerinde yapılan ölçümlemeler esas alınarak hesaplanmıştır.
8.5) Anahtar Teslimi Götürü İşler kapsamında yapılan Palplanş İksa imalatları için birim fiyatla ödeme yapılmadığı mukayeseli keşifte belirlenen pursantajlar üzerinden ödeme yapıldığı görülmüştür.
Anahtar teslimi götürü bedelli işlerde yapım işleri genel şartnamesine göre revize birim fiyat uygulaması yapılmayacağı açıktır.
8.6) Teklif birim fiyatlı işler kapsamında BFİ.047, BFİ.048, BFİ.049 pozunda belirtilen palplanş iksa işleri su deposu imalatı için verilmiş ve su deposu imalatında kullanılmıştır.”
açıklaması yer almaktadır.
Aynı raporun 10 sayılı sonuç kısmında ise,
“…
Yukarıda belirtilen hususlardan köprü ayak temellerinin yapılması için zorunlu palplanş iksa imalat kaleminin mukayeseli keşif raporunda anahtar teslimi götürü bedel işler kapsamında %10’luk keşif artışı içinde değerlendirilmesinin 4734-4735 sayılı yasalara ve Yapım İşleri Genel teknik şartnamesine uygun olduğu değerlendirilmiştir.
Anahtar teslimi götürü bedel işler kapsamında yapılan işlerde birim fiyat uygulaması yapılamayacağından (sadece pursantajla ödeme yapıldığından) revize fiyat uygulaması yapılamaz.
…” denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Teknik Şartnamesi’nin 12’nci maddesinin 4’üncü fıkrasında, "İdare sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerle ilgili değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici işlerin devamı sırasında bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır.’’ hükmü yer almaktadır.
Sorgu konusu edilen olayda, anahtar teslimi götürü bedel kapsamında olan köprü yapısının tamamlanması için betonarme imalattan önce palplanş iksa imalatlarının yapılmasının fen kuralları gereği bir zorunluluk olduğu görülmektedir. Bilirkişi Kurulu Raporunda da belirtildiği üzere anahtar teslimi götürü bedelli işlerde revize birim fiyat uygulamasının yapılamayacağı açıktır.
Sonuç olarak (A) ve (B) bentlerinde açıklanan gerekçelerle … tarih ve … sayılı İlamın 1’inci maddesiyle verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına ve sorgu konusu edilen toplam ….-TL hakkında ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca … Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
C) .... Yapılması İşinde işin anahtar teslimi götürü bedel bölümünde sözleşme tutarının üzerinde ödeme yapıldığı görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme Türleri” başlıklı 6’ncı maddesinin (a) bendinde, anahtar teslimi götürü bedelin “ yapım işlerinde, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden” düzenlenen sözleşmeleri, (c) bendinde birim fiyat sözleşmenin “Yapım işlerinde, ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden” düzenlenen sözleşmeleri, (d) bendinde ise karma sözleşmelerin “Yapım işlerinde, niteliği itibarıyla iş kalemlerinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklifi alma yöntemleri birlikte uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleler sonucunda” düzenlenen sözleşmeleri ifade ettiği hüküm altına alınmıştır.
İşe ait sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde,
“6.1 Bu sözleşme, karma sözleşme olup, … ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin anahtar teslimi götürü bedel kısmı için yüklenici tarafından teklif edilen … -TL bedelin toplamı olmak üzere …-TL bedel üzerinden akdedilmiştir.
6.2 Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, … işin anahtar teslimi götürü bedel üzerinden teklif alınan kısımları için ise yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır”
hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde uygulama projesi, belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği proje olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun’un “İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde,
“Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etüdleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergah değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihale öncesinde uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerindeyse kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sılama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz projelerinde aranmaz.” denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde ise karma sözleşme, niteliği itibari ile iş kalemleri veya iş gruplarının bir kısmı için anahtar teslim götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklif alma yöntemleri birlikte uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleler sonucunda yapılan sözleşme olarak tanımlanmıştır.
Anılan mevzuat hükümlerine göre karma sözleşmeli işlerde anahtar teslim götürü bedelli kısımlar için uygulama projesi üzerinden ihaleye çıkılması gerektiği açıktır. Söz konusu işin de karma sözleşmeli olması nedeniyle işin anahtar teslimi götürü bedel kısmında yapılacak olan imalatlar için uygulama projesinin hazırlandığı idare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmeden anlaşılmaktadır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39’uncu maddesinde anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan işlerin bedellerinin, ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödeneceği, “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinin birinci fıkrasında sözleşme konusu işlerin idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılacağı aynı maddenin altıncı fıkrasında ise işlerin devamı sırasında yüklenicinin, proje uygulaması konusunda kendisine yapılan tebliğin sözleşme hükümlerine aykırı olduğu veya bildirim konusunun fen ve sanat kurallarına uygun olmadığı görüşüne varması halinde bu husustaki karşı görüşlerini 14’üncü madde hükümlerine göre idareye bildirmek zorunda olduğu düzenlenmiştir.
Anılan Şartname’nin “İşlerin denetimi” başlıklı 14’üncü maddenin üçüncü fıkrasında yüklenicinin üstlenmiş olduğu işleri sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğu ve bu nedenle kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin işyerinin gerekleri ile fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu kabul ettiği ve ayrıca işin yapılacağı yer ve kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini inceleyip, kabul ederek işin teknik sorumluluğunu da üstlenmiş sayılacağı düzenlenmiştir. Bununla birlikte yüklenici, kendisine verilen projelerin ve/veya şartnameler ile teslim edilen işyerinin, malzemenin veya talimatın sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususlarındaki görüşlerini, işin teslim edildiği veya talimatın alındığı tarihten başlayarak kural olarak on beş gün içinde idareye yazılı olarak bildirmek zorundadır ve bu sürenin aşılması halinde yüklenicinin itiraz hakkı kalmaz. Ayrıca, yüklenicinin iddia ve itirazlarına rağmen, idare işi kendi istediği gibi yaptırdığı takdirde yüklenicinin bu uygulama sonucunda doğabilecek sorumluluktan kurtulacağı da hüküm altına alınmıştır.
15.02.2018 tarihli Bilirkişi Kurulu Raporunun “5) .... Köprülü Kavşak Alanının Zemin Durumu” başlığı altında,
“İhale dosyası içeriğinde ve 1/25.000 ölçekli MTA jeolojik zemin haritalarında yapılan incelemede .... yapılması istenen alan .... deltası olarak anılan ve körfeze boşalan akarsuların alüvyon konisidir. Bu koni içerisine .... Çayı, … Çayı, …su derelerinin alüvyon oluşumları mevcuttur.
Bu alanda zemin kum mil ve yumuşak kıvamlı (BATAKLIK) bir kayman oluşturmaktadır. Bu alüvyon katman içinde .... deresinin feyezan zamanlarında getirmiş olduğu çeşitli irilikte blok çakıllar yer alır. Bu alanda yapılan zemin sondajlarında zeminin duyarsız (su ile temas halinde kum silt kil boyutlarındaki elementeler ayrılarak mil bataklık haline dönüşen zemin) kumlu killi yumuşak kıvamlı bataklık bir yapı ile karşılaşılır. Mahallinde yapılan söz konusu köprü ayaklarının 1/25.000 ölçekli jeolojik haritada alüvyon konisi olarak gösterilen ve şemada görüldüğü gibi yapılan sondajların bataklık alan içinde kaldığını göstermektedir.
…” denilmektedir.
İşe ait zemin etüd raporunun “Sonuç” kısmında ise,
“İnceleme alanı Kategori-2 sınıfına girmektedir.
İnceleme alanında Kuvateıııer yaşlı alüvyon yelpazesi gözlenmektedir. İnceleme alanında yapılan jeolojik incelemeler ve sondajların sonucuna Killi-SİLT (ML), Siltli-KİL (CL), Killi-KUM (SC), Siltli-KUM (SM), KİL (CH) birimleri geçilmiştir.
İnceleme alanında, 6 adet 40'ar metre ve 2 adet 41 metre derinliklerde sondaj çalışması yapılarak, zeminlerin dayanım parametrelerini tespit etmek için zemin örnekleri alınmıştır.
İnceleme alanından yapılan zemin sondaj çalışmalarında 41,00 m. derinliğe kadar inilmiş ve yer altı suyuna -2,00 m.’de rastlanmıştır. Mevsimsel yağışlardan oluşabilecek yüzey sularının temele sızmaması için ve yer altı suyunun yapı temellerine zarar vermesini önlemek amacıyla drenaj ve/veya izolasyon yapılması önerilmektedir. Ayrıca temel çalışmalarına başlanılmadan önce yer altı suyu pompa ile uzaklaştırılıp gerekli kuruluk sağlanması önerilir.
Laboratuvar sonuçlarına göre, çalışma alanında yapılan sondajlarda Killi-SİLT (ML), Siltli-KİL (CL), Killi-KUM (SC), Siltli-KUM (SM), KİL (CH) birimleri gözlenmiştir.
Etüt alanında yapılan sondajlardan alman numunelerin laboratuvarda değerlendirilmesi sonucunda etüt alanında 7 büyüklüğündeki deprem esnasında zeminlerde sıvılaşına riski bulunmamaktadır.
İnceleme alanında hesaplanan taşıma gücü değerleri kullanılmasıyla zemin oturması 2.467 cm olarak hesaplanmıştır. Oturma miktarı kabul edilebilir oturma limit değerleri arasındadır. İnceleme alanı zeminlerinde oturma açısından sorun beklenilmemektedir. Arazi gözlemleri ve laboratuvar sonuçlarına göre proje sahasında yapılan değerlendirmeye göre şişme potansiyeli genellikle düşük derecededir ve şişme açısından önemli bir sorun beklenmemektedir. Şişme potansiyelinin yüksek olarak değerlendirildiği yerlerde dolgu yapılması, yapılacak dolgu kalınlığının daha fazla olması, sıkıştırma yapılması ve sıkışma değerlerinin standart proktor deneyine göre en az %98 olması gerekmektedir. Şişme derecesinin yüksek olduğu yerlerde yukarıda bahsedilen dolgu ya da farklı uygun sistem seçilerek zemin iyileştirmesinin yapılması gerekmektedir.” ifadesi yer almaktadır.
Bilirkişi raporunun “6).... Köprülü Kavşağın Bitmiş Haldeki Mevcut Durumu ve Bağlantı Yolları” başlığı altında, İşyerinin ....’un deniz tarafında kalan alanının (.... dahil) eski deniz kıyısında kaya dolgu yapılarak elde edilmiş bir alan olduğu, kara tarafından .... ile Anadolu caddesi arasında kalan alanın .... deresine yakın kısımlarının niteliksiz dolgudan oluştuğu, ....’un deniz tarafında kalan alanda ve ....’un kara tarafında kalan alanın özellikle ....deresi yakınındaki alanda zemin su seviyesinin yüksek olduğu ve bu konuda etüd çalışmalarının olduğu belirtilmiştir.
Bilirkişi raporundan, zemin etüdüne ilişkin sonradan ortaya çıkan durumun, fore kazık yapılacak bazı alanlarda zeminin hemen altında bulunan kaya dolgular olduğu anlaşılmaktadır. Ancak kaya dolgu olan yerlerde dolgu altının ve kaya dolgusu olmayan yerlerin altındaki zeminin bataklık olması zemin etüd raporunda belirtilen ve yüklenicinin ihale öncesinde de bildiği bir durumdur.
İş artışı için alınan Başkanlık Olurunda “Köprü ayaklarının imalatının yapılabilmesi için fore kazık imalatından sonra kottan 3-4 metre derinliğinde kazı yapılması gerekmektedir. Ancak, bölgenin deniz kıyısında olması, zeminin 4-5 metrelik kısmının tamamen dolgu olması nedeniyle kazı yapılan kısımlar hemen deniz suyu ile dolmaktadır. İmalatların teknik kurallara uygun olarak yapılabilmesi için deniz suyunun kazı yapılan bölgeden uzaklaştırılması gerekmektedir. Bunun için her bir ayak temeli için palplanş iksa yapılması teknik bir zorunluluktur”. denilmektedir. Ayrıca, sorumlularca gönderilen 18.07.2017 tarihli ek dilekçede “temel çukurlarına yapılan dolguda asıl amaç 112 ton zati ağırlıklı 25 metre bom yükseklikli Bauer BG 36 Fıraj makinesine platform oluşturmak ve fore kazık işlemlerini yapmaktır.” ifadesi yer almaktadır.
Gerek bilirkişi raporu, gerek Başkanlık Oluru, gerekse sorumluların ek dilekçesinden anlaşıldığı üzere yapılan temel dolgu ve palplanş imalatlarının hem fore kazık makinesi için çalışma platformu oluşturulması hem de köprü ayak imalatının yapılabilmesi için fore kazık imalatı sonrasında siyah kottan 3-4 metre derinlikte kazı yapılabilmesi amacı için gerçekleştirildiği, tüm bu hususların fore kazık imalatının yapılmasında karşılaşılan güçlüklerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Başkanlık Oluru ile uygulama projesinde herhangi bir değişikliğe gidilmediği ve ihale öncesindeki fore kazık uygulama projesinin geçerli olduğu da görülmektedir.
İşe ait Özel Teknik Şartname’nin “Anahtar Teslim Götürü Bedel” kısmında yer alan “....” imalatının tarifinde,
“Tasdikli proje detaylarına uygun olarak her boyda, kuruda veya suda fore kazık yapılması için kazık hafriyatında ve betonlanmasında kullanılacak makinaların su içinde veya dışında (kuruda ) çalışması için platform hazırlanması, gerekli makine, teçhizat ile bunların çalıştırılması için gerekli araç, gereç, malzeme, elektrik tesisat ve enerjinin temini, is yerine getirilmesi, is bitiminden sonra nakilleri, montajı ve demontajı, bu isin yürütülmesi ve yönetilmesi için teknik ekibin temini ve çalıştırılması, bu imalatın tekniğine uygun esaslar dahilinde forajın yapılması, muhafaza boru içindeki betona zararlı maddelerin temizlenmesi, su vs. her türlü malzemenin temini ( betonarme demiri hariç ) ve nakli, her türlü isçilik, betonun hazırlanması, taşınması, her derinlikte yerine konması, muhafaza borusuna donatının yerleştirilmesi, proje esasına uygun betonun dökülmesi ve muhafaza borusunun çekilmesi, temel içinde kalacak kazık baslarının kırılması ve demirlerinin temizlenmesi, lüzumu halinde veya projesi icabı taşıyıcı kaya tabakası içinde asgari 0,75 m derinliğe inilmesi, foraj esnasında istenilen kazık zemininden numune alınması, muhafazası ve raporunun hazırlanması, beton kalite kontrolü için her türlü deney yapılması, kontrol mühendisinin gerekli göreceği sayıda en az 1 adet yükleme deneyi yapılması, genel teknik şartnamede gösterilen bütün islerin yapılması, forajdan çıkan kazının şantiyeden nakliyesi, yükleme ve boşaltılması, beton nakli, imalat icabı fazla dökülen kazık betonunun kırılması, baslıkların düzeltilmesi için her türlü malzeme ve zayiatı, isçilik, makine, araç ve gereç giderleri, müteahhit karı ve genel giderler dahil Ø120 cm çapında 1 m fore kazık, foraj ve betonaj fiyatıdır.” denilmektedir.
Yapılan tarife göre fore kazık yapılması için kazık hafriyatında ve betonlanmasında kullanılacak makinaların su içinde veya dışında çalışması için platform hazırlanmasının teklif fiyata dahil olduğu görülmektedir.
İşe ait Genel Teknik Şartname’nin “10-Kazık İşleri 3. Uygulama Esasları” başlıklı 3.2’nci maddesinde, “Kazık Uygulaması yapılacak alana delme veya çakma makinasının hazır kazık veya yerinde dökme betonunu taşıyan ağır araçların geliş ve gidişlerine uygun yol olmaması halinde gerekli yol veya dolgu veya iskele gibi güvenlik tedbirleri alınacak, makine ve ekipmanların yerinde güvenli şekilde mesnetlendirilmesi ve kullanım imkanları sağlanacaktır.” denilmektedir.
Şartname hükümlerine göre kazık işlerinin yapılacağı alanda çalışma platformunun hazırlanması ve makinelerin sabit biçimde çalışmalarını sağlayacak tedbirlerin alınması yüklenicinin sorumluluğundadır ve teklif fiyata bu giderler dahildir.
Her ne kadar sorumlularca işin ....’un deniz tarafında kalan bölümünde zemin etüd programından farklı olarak kaya dolgu ile karşılaşıldığı ve bu durumun bilirkişi raporunda belirtildiği, bu alandaki, dere içindeki ve dere kenarındaki köprü ayaklarının aynı zamanda zemin su seviyesinin yüksek olduğu alanda bulunduğu ve zemin etüd raporunda bu durumun yer almayıp, işin yapımı esnasında ortaya çıktığı ve yapılan kazı, hafriyat, dolgu ve palplanş imalatlarının teknik bir zorunluluktan dolayı yapıldığının bilirkişi raporunda da belirtildiği ifade edilmişse de,
İş kapsamında 27 adet köprü ayağı yapılması öngörülmektedir. Bu ayakların yalnızca 9 adedi kaya dolgu alan üzerinde bulunmaktadır. Zemin etüd raporunun “Sonuç ve Öneriler” başlıklı 5’inci maddesinin 7’nci bendinde “ laboratuvar sonuçlarına göre, çalışma alanında yapılan sondajlarda Killi SİLT (ML), Siltli KİL (CL), Killi KUM (SC), Siltli KUM (SM), KİL (CH) birimleri gözlenmiştir.” denilmektedir. Bilirkişi raporu da benzer biçimde bahse konu alanın balçık olduğunu belirtmektedir. Bu çerçevede, savunmalarda yer alan, inşaata başlanıldıktan sonra köprü ayaklarının yapılacağı yerlere ilişkin zemin yapısının zemin etüd raporunda belirtilenden tamamen farklı olduğu yönündeki savunmanın isabetli olmadığı değerlendirilmekte ve iş kapsamında yapılması öngörülen 27 adet köprü ayağının 9 tanesinin kaya dolgusu alan üzerinde bulunduğu dikkate alındığında, köprü ayaklarının yapılacağı alandaki zemin farkının yalnızca kaya dolgusu alan üzerine gelen 9 adet köprü ayağı için geçerli olduğu görülmektedir.
Sorumlularca zemin su seviyesinin zemin etüd raporunda belirtilenin aksine yüksek çıktığı belirtilmişse de, zemin etüd raporunun “Sonuç ve Öneriler” başlıklı 5’inci maddesinin 6’ncı bendinde yer altı suyuna -2,00 metrede rastlanıldığı açıklanmaktadır. Köprü temel ayaklarının yapılabilmesi için ise 4,00 metre kazı yapılması gerektiği bilgisine projede yer verilmiştir. Kazının 4 metre derinliğe kadar yapılacağı ayrıca bilirkişi raporunda da belirtilmektedir. Dolayısı ile-2,00 metrede yer altı suyuna rastlanan bir zeminde -4,00 metreye kadar kazı gerçekleştirildiğinde çalışma alanında yer altı suyuna rastlanılacağı öngörülemeyecek bir durum değildir. Bunun yanı sıra, 2 adet köprü ayağının .... deresi üzerine geleceği zaten projede belirli olduğundan, ihale öncesinde dahi bilinen bir durumdur.
İşe ait sözleşmenin 8.1’inci maddesinde sözleşmenin ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütün olduğu ifade edilmiş, 8.2’nci maddesinde ise, idari şartname ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında sayılmıştır. İdari Şartname’nin “İşin Yapılacağı Yerin Görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde ise,
“12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar isteklilere aittir.
12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle, işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş, teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.
12.3. İstekli veya temsilcilerinin, işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği yapıya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.
12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir. “ denilmektedir.
Yukarıda yer alan hüküm uyarınca, yüklenicinin basiretli ve deneyimli bir tacir olarak sözleşme konusu işi yapacağı yeri ve çevresini gezip, inceleme yapmak suretiyle teklifini hazırladığının ve teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara dair gerekli her türlü bilgiyi aldığının kabul edilmesi gerekir.
Zeminin balçık olduğu ve bu bilginin zemin etüd raporunda yer aldığı, zemin durumunun zemin etüd raporunda yer aldığının bilirkişi raporu ile de teyit edildiği, ayrıca zemin su seviyesinin yüksek olduğu yönündeki bilgiye de zemin etüd raporunda yer verildiği ortadadır. Dolayısı ile sorumlularca öne sürülen bahse konu hususların imalatın yapımı sırasında ortaya çıktığı ve daha öncesinde durumdan haberdar olunmadığı yönündeki savunmanın kabul edilmesi mümkün görülmemektedir.
İşin anahtar teslimi götürü bedel kısmında yer alan fore kazık imalatına ilişkin uygulama projesinde bir değişiklik olmamıştır. Yapılan dolgu ve palplanş iksa imalatlarında amaç hem fore kazıkların çakılabilmesi hem de çalışma alanına balçık ve su dolmadan köprü ayak temellerinin betonarme imalatlarının yapılabilmesidir. İhale konusu iş kapsamında yapılması istenen imalatın köprü ayak temelleri olduğu ve yüklenicinin köprü ayak temellerini yapabilmek amacı ile sorgu konusu edilen imalatları gerçekleştirdiği görülmektedir. Dolayısı ile işin anahtar telimi götürü bedel kısmında yer alan fore kazık ve betonarme imalatlarının yapılabilmesi amacına yönelik yapılan yardımcı imalatlar fen ve sanat kuralları gereği yapılması zorunlu ve yüklenicinin teklif ettiği fiyata dahil olan imalatlardır. Bu nedenle söz konusu imalatlar için iş artışı yolu ile ödeme yapılamaz.
Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesine gelince,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı “ başlıklı 71’inci maddesinde, kamu zararı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” olarak tanımlanmaktadır. Kamu zararının belirlenmesinde, kamu görevlisi ile kamu zararı arasındaki bağı oluşturan asli unsur illiyet bağı olduğundan, bir kamu zararı oluşmuş olsa dahi, illiyet bağının kurulamadığı durumlarda kamu görevlisine sorumluluk atfedilemeyeceği açıktır. Sorgu konusu olayda yer alan hususun işin inşa kısımları ile ilgili olması ve bu alanda diğer sorumlulardan (Elektrik Elektronik Mühendisi) ....ve (Harita Teknikeri) ….’ın sorumluluk ve yetkilerinin bulunmaması ve mesleki olarak konu ile ilişkilerinin de olmaması nedeniyle illiyet bağının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle kendilerine sorumluluk atfedilmesi mümkün değildir.
Sonuç olarak, anılan mevzuat hükümleri, ihale dokümanında yer alan belgeler, bilirkişi raporu, Başkanlık Oluru ve sorumluların ek dilekçelerinde belirtilen hususlar birlikte değerlendirildiğinde işin anahtar teslimi götürü bedel kısmında yer alan fore kazık imalatına ilişkin uygulama projesinde bir değişiklik olmadığı, gerçekleştirilen stabilize malzeme ile hendek temel dolgusu ile palplanş imalatlarının, fore kazık makinesine çalışma platformu hazırlamak ve fore kazıktan sonra köprü ayak temellerinin yapılabilmesine yönelik yapılacak kazı neticesinde çalışma alanına balçık ve su dolmasını engellemek için yapıldığı, yapılan iş artışının çalışma platformu yapımı esnasında karşılaşılan güçlüğün telafi edilmesine yönelik olduğu ancak bu işlerin teknik şartnamede tarifi yapılan ve yüklenicinin teklif fiyatına dahil olan … Yapılması kapsamında olduğu ve yüklenici ile idare arasında imzalanan karma sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel kısmında yer aldığı, dolayısıyla projeye göre fore kazık yapılması işinde gerekli tüm imalatların yapılması yükümlülüğünün işyeri alanındaki zeminin durumunu ihale öncesinde bilen yüklenicide olduğu açıktır.
Bu itibarla, işin anahtar teslimi götürü bedel kısmında yer alan fore kazık imalatının içinde tarif edilen ve sözleşme bedeline dahil olan söz konusu imalatlar için iş artışı yoluyla ödeme bulunulması mümkün olmadığından anahtar teslimi götürü bedel kısmında yer alan imalatların gerçekleştirilmesi için yapılan imalatlar için iş artışı yolu ile ödenen kamu zararı tutarı olan ve ayrıntısına aşağıdaki tabloda yer verilen …-TL’nin Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Daire Başkanı)…, Gerçekleştirme Görevlisi (Yol Üst yapı Şube Müdürü) … ile Diğer Sorumlulardan (İnşaat Mühendisi) … ve (İnşaat Mühendisi) ….’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faiziyle ödettirilmesine,
Sorguda Diğer Sorumlular sıfatıyla sorumlu tutulan (Elektrik Elektronik Mühendisi) ....ve (Harita Teknikeri) ….’ın sorgu konusu edilen hususa ilişkin sorumluluk ve yetkileri bulunmadığından illiyet bağının kurulamaması nedeniyle oluşan kamu zararından sorumlu tutulmamalarına,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.