Revize Birim Fiyat Uygulanmaması
.... Büyükşehir Belediyesi’nin …. tarihli …. TL bedelli ve …. Limited Şirketi yüklenimindeki “…. Sağlıklaştırılması İşi” İhalesinde Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’ne göre revize birim fiyat uygulanması gerekirken uygulanmadığı görülmüştür.
23.07.2013 tarih ve 28718 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliğinin Kapsam başlıklı 2’nci maddesine göre bu Yönetmelik, 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki kültür varlıklarının rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları ihalelerini kapsar.
Nitekim .... Büyükşehir Belediyesi’nin “…. Sağlıklaştırılması İşi” ihalesinin İdari Şartnamesi’nin Diğer Hususlar başlıklı son bölümünde,
“Bu ihalede 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri uygulanmayıp 18/06/2005 tarih ve 25849 sayılı Resmî Gazete ile 10/08/2009 tarihli ve 27315 sayılı Resmî Gazete’de değişikliği yayımlanan “Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon Projeleri, Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulamaları ile Değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik hükümleri uygulanacaktır.” denilmiştir.
Ancak Kültür Varlıkları İhale Yönemeliği’nin 43’üncü maddesiyle İdari Şartnamede sözü geçen yönetmelik yürürlükten kaldırılmış ve 44’üncü maddesi ile de yeni yönetmelik yayımı tarihinde (25.07.2013) yürürlüğe girmiştir.
Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin geçici 1’inci maddesinde “18/6/2005 tarihli ve 25849 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 10/8/2009 tarihli ve 27315 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan değişikliklerle güncellenen “Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon Projeleri, Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulamaları ile Değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik”e göre sözleşmesi imzalanmış işlerde, bu Yönetmelik hükümleri uygulanacaktır.” denilerek kesin hesabı yapılmayan sözleşmelerde bu yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Kaldı ki .... Büyükşehir Belediyesi’nin “…. Sağlıklaştırılması İşi” İhalesinin ihale tarihi 07.08.2013 ve sözleşme tarihi ise 09.09.2013’dür. Yukarıda verilen mevzuat hükümlerinden de açıkça anlaşılacağı üzere belediyenin bu ihalede yürürlükte bulunan Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’ne tabi olduğu açıktır.
Anılan Yönetmelikle birlikte yayınlanan ve alt mevzuat niteliği olan Uygulama İşlerine Ait Tip Sözleşme’nin (Teklif Birim Fiyatlı İşler İçin) 31.2’nci maddesinde,
“Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her hangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında % 50’yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde elli artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.
R = F x [ 1 – (A x F) / S ]
S = Sözleşme bedeli ( TL),
F = İş kaleminin sözleşme birim fiyatı (TL / ….),
A = İş kaleminde meydana gelen artış miktarı (Adet, mt, m2 vb.),
R = Revize birim fiyat (TL / ….).”
denilerek revize birim fiyat üzerinden ödeneceği belirtilmiştir.
.... Büyükşehir Belediyesi yürürlükte olmayan Yönetmeliğe göre sözleşme imzaladığı için hiçbir poz kalemi için revize birim fiyat hesaplaması yapılmamıştır.
.... Büyükşehir Belediyesi ile ….. Limited Şirketi arasında yürürlükten kaldırılan yönetmeliğe göre sözleşmesi yapılıp devam eden ve kesin hesaba bağlanmayan işlere, Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin ve alt mevzuatın ilgili hükümlerine göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Yapılan İşler Listesinin incelenmesi neticesinde,
Sözleşme keşif miktarı …. ton ve birim fiyatı …. TL olan Y.23.015 poz nolu ‘14-28 mm Nervürlü Beton Çelik Çubuğu, Çubukların Kesilmesi, Bükülmesi ve Yerine Konulması’ iş kaleminde …. ton imalat yapılmıştır. Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin 32.1.’inci maddesine göre sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan herhangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında % 50’yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini geçmesi halinde revize birim fiyat uygulanacağı belirtilmiştir.
Artış miktarı=Yapılan İş-Sözleşmeye göre yapılması gereken iş=….-….=…… ton
Yapılması gereken işte %50’yi geçen artış durumu=…..*1,5=…. ton
Sözleşme bedelinin %1’i=…..*0,01=…. TL
Toplam artışın sözleşme bedelinin %1’ini geçmesi durumu= (…..-…..)*…..=…… TL
Yukarıda hesaplaması yapılan iş kaleminde hem %50’den fazla artış meydana gelmiş hem de bu artış miktarı sözleşme bedelinin %1’ini geçmektedir. Dolayısıyla Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin 32.2.’inci maddesinde formülü verildiği şekilde revize birim fiyat uygulanması gerekirken uygulanmaması sonucu kamu zararına neden olunmuştur.
Sorumlular savunmalarında, yönetmelik hükmü ile kanuna aykırı bir düzenleme yapılamayacağını belirtmişlerse de, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun istisnalarını düzenleyen 3’üncü maddesinin (i) bendine göre 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları istisna kapsamındadır. 4734 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinden anlaşıldığı üzere kültür varlıklarının restarasyon, sağlıklaştırma vb. işleri kanundan istisnadır ve bu işlere ilişkin esas ve usuller bir yönetmelikle belirlenir. Kanunda istisna kapsamında tutulup kanundan alınan dayanakla hazırlanan bir yönetmeliğin kanuna aykırı olduğunu iddiasını kabul etmek mümkün değildir.
Ayrıca sorumlular Türk Borçlar Kanunu 2’nci maddesindeki sözleşmenin kurulması hükmüne dayanarak tüm sürecin usulüne uygun şekilde tamamlandığından bahisle sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiğini ifade etmişlerse de bahsi geçen konu sözleşmenin öncesi veya sonrası sürecindeki aykırılıktan kaynaklanan bir kamu zararı oluşumu değil yönetmelik değişikliğinden kaynaklanan yeni bir hüküm olan revize birim fiyat uygulamasının yapılmamasıdır.
Bu itibarla, Y.23.015 poz nolu “14-28 mm Nervürlü Beton Çelik Çubuğu, Çubukların Kesilmesi, Bükülmesi ve Yerine Konulması” iş kaleminde revize birim fiyat hesaplanmaması sonucu neden olunan kamu zararı tutarı …..TL’nin Harcama Yetkilisi (Yapı Kontrol Daire Başkanı) ….., Gerçekleştirme Görevlisi (Kültür Vadisi Şube Müdürü) …., Diğer Sorumlular (Makine Mühendisi) …., (Elektrik Teknikeri) …., (İnşaat Mühendisi) ….’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oy birliğiyle karar verildi.