Hatalı Personel Atama İşlemi
……….. tarihli ve ………… sayılı İlama ek olarak çıkarılan ……………… tarih ve …………. sayılı Ek İlamın ………..’inci maddesi ile tazmin hükmolunan konu ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun …………. tarih ve …………….. tutanak numaralı bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.
…………….. tarihli ve …………. sayılı asıl İlamın ………….’uncu maddesiyle, Yönetim Kurulunun …………… tarih ve …………….. sayılı kararı ile Şube Müdürlüğüne atama işlemi iptal edilerek Bilgisayar İşletmeni kadrosuna atanan …………..’dan Şube Müdürlüğü için ödenen maaş tutarlarının tahsil edilmemesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle ………….. TL’nin tazminine karar verilmişti.
Bu tazmin hükmüne karşı fer-i müdahale talebinde bulunan ahiz ……………. tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna sunulan dilekçesi üzerine anılan Kurulca …………. tarih ve …………. tutanak sayılı İlamının ……….’üncü maddesiyle,
“…………..’un ………….. tarihinde, Yönetim Kurulu Kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74’üncü maddesi ve 2560 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinin (m) bendi gereğince, 1. dereceli şube müdürlüğü kadrosuna atandığı, anılan şahsın, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 20’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (ç) bendine göre atandığına dair yönetim kurulu kararında bir ibare bulunmayıp, personel hareketi onay belgesinde bu ibarenin kullanıldığının görüldüğü,
………….. tarih ve ………… sayılı Yönetim Kurulu Kararıyla, “Danıştay 5. Dairesinin 02.10.2012 tarihli ve 2012/4736 Esas No.lu Kararı ile söz konusu Genel Yönetmeliğin 1. maddesinin yürütülmesinin durdurulması sebebi ile” denilerek, önce mevcut atama işlemlerinin iptal edildiği, devamında, “31.08.2013 tarih ve 2875 sayılı R.G.’de yayımlanan 2013/4957 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Yönetmeliğin 1’inci maddesiyle Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik (7/ı) bendi ve 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi” yasal dayanak gösterilerek “Bilgisayar İşletmeni” kadrosuna atamasının yapıldığı,
İdare hukuku açısından burada idari bir işlemin geri alınmasının söz konusu olduğu, geri alma işleminin, geri alınan idari işlemi, yapıldığı tarihten itibaren yürürlükten kaldıracağı, yani geriye yürüyen bir işlem olduğu, ancak, idarelerin hukuka aykırı olduğunu düşündüğü işlemlerini hangi sürelerde geri alabilecekleri konusunda genel kanaatin, kural olarak memurun iyiniyetli olması durumunda, bu işleme karşı dava açma süresiyle sınırlı olduğu yönünde olmakla birlikte, idari işlemin durumuna göre bu süreden sonra da geri alınabileceği yönünde düşünceler bulunduğu, ancak, geri alınan idari işlem sebebiyle iyiniyetli memura yapılan ödemeler konusunda yargı organlarının yerleşik içtihatlarının, (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun E.1972/6 K.1973/2 T. 27.1.1973) dava açma süresi geçtikten sonra idareler yanlış tasarrufunu geri alsa bile, bu geri alma işleminin ödemeler konusunda ileriye doğru hüküm ifade edeceği, geçmişteki durumun artık kazanılmış bir durum niteliğinde olduğu, yanlış işleme dayanılarak yapılan ödemelerin sebepsiz olduğunun ileri sürülemeyeceği ve geri istenemeyeceği yönünde olduğu, idari işlemin geri alınması işlemine bir başka açıdan bakılacak olunursa, geri alma işleminin geçmişe etkili olmasının, eski halin aynen geri gelmesi demek olduğu, özellikle hukuka aykırı işlem geri alındığında, geri alınan bu işlem nedeniyle kaybedilen hakların iade edilmesi gerektiği, yani geri alınan işlemin kişi aleyhine doğurduğu sonuçların giderilmesi, yani idarenin etkiyi giderme görevi olduğu, İdarenin burada geri aldığı işlemden sonra söz konusu kişiyi eski görevine veya dengi bir göreve ataması gerektiği, oysa idarenin bu görevine aykırı işlem yapmak suretiyle, anılan personeli daha alt bir göreve atamak suretiyle hukuka aykırı işlem gerçekleştirdiği, bu nedenlerle, burada bir kamu zararının değil, geri alınan işlem sebebiyle zarar uğrayan bir kamu görevlisinin bulunduğu,
Kaldı ki ilamda kamu zararı hesaplanırken, personele Şube Müdürü olarak yapılan ödemeler ile geri alınan işlemden sonra atandığı, “Bilgisayar İşletmeni” olarak alacağı ödemelerin mukayese edildiği, bu şekilde bir hesaplama yapmanın yukarıdaki açıklanan gerekçelerle yasal dayanağı bulunmadığı, anılan kişinin, Şube Müdürü olarak atandığı tarihten bu işlemin geri alındığı tarihe kadar “Şube Müdürü” olarak görev yaptığı, ilamdaki hesap şeklinin bunu tam tersi düşünceye dayandığı, yani, Bilgisayar İşletmenliği yapıp kendisine Şube Müdürü maaşı ödenmiş gibi hesap yapıldığı, bu hesap şeklinin doğru olmadığı, burada bir zarar aranacaksa, diğer şartlar da varsa, özel kalem müdürüne yapılacak ödemelerle şube müdürü ödemelerin baz alınarak bir hesap yapılabileceği,
Esasen anılan kişinin, Mahalli İdareler Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğine tabi de olmadığı, bu Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan (Değişik ibare: RG-7/5/2014-28993) devlet memurlarından 5’inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsayacağı, 5’inci maddesinde de, yükselinebilecek en üst görev olarak “Müdür ve şube müdürü” kadrolarının sayıldığı, Özel kalem müdürü zaten bu yönetmelikte yükselme suretiyle atanılabilecek en üst kadroya eşit seviyede bir görev olduğundan, bu yönetmelik kapsamına dahil olamayacağı, dolayısıyla, bu Yönetmeliğin 20/ç fıkrasının, yürürlükte bulunup bulunmamasının, Şube Müdürlüğüne atama işlemine bir etkisinin olmadığı atama işleminin hukuka uygun olduğu, Devlet Personel Başkanlığının 01.10.2009 tarih ve 21326 sayılı görüş yazısında da, özel kalem ünvanlı kadrodan, şube müdürlüğü ünvanlı kadroya atama işleminin, görevde yükselme mahiyetinde bir atama olmadığının ifade edildiği,
Ayrıca, yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, atama yapılan kişinin kötüniyeti veya hilesinin, ilamda sorumlu tutulan kişilerin bu işlemlerde kusurlarının da bulunmadığı, atama açısından, söz konusu görevde yükselme yönetmeliğinin 20/ç maddesinin yürürlüğünün durdurulması/iptal edilmesinin anılan kişinin Şube Müdürlüğüne atanmasına bir engeli olmadığı, ödemeler açısından ise ödemenin yapıldığı dönemde, ödeme yapılan kişinin Şube Müdürlüğü görevi yapmış olduğu ve kendisine de bu görev sebebiyle yapılabilecek ödemelerin yapıldığı, bu itibarla bu kişilere her hangi bir kusur atfedilemeyeceği,”
gerekçeleriyle söz konusu tazmin hükmünün bozulmasına karar verilmişti.
Temyiz Kurulunun bu bozma kararı üzerine Dairemizce söz konusu dosyanın 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca yeniden hüküm tesis edilmesi kapsamında görüşülmesi sonucunda düzenlenen ………. tarih ve ………… sayılı sayılı Ek İlamla ise, yeniden tazmin kararı verilmek suretiyle ilk kararda ısrar edilmişti.
Bu ısrar kararına karşı Harcama Yetkilisi sıfatıyla …………. tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu ile fer-i müdahale talebinde bulunan ahiz …………..’un dilekçesi üzerine anılan Kurul ……………. tarih ve …………. tutanak sayılı İlamla, ………… tarih ve …………… tutanak sayılı İlamındaki gerekçeyle söz konusu tazmin hükmünü tekrar bozarak dosyayı yeniden hükme bağlanması amacıyla Dairemize gönderilmesine karar vermiştir.
Temyiz Kurulunun anılan son bozma kararına istinaden tekrar Dairemize havale edilen söz konusu dosyanın incelenmesi sonucunda gereği düşünüldü:
…………… tarih ve ………….. sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 20’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (ç) bendinin yürütmesi Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun (YD. İtiraz No:2010/70) 01.04.2010 tarihli kararı ile durdurulmuştur. 14.11.2011 tarihli Danıştay Beşinci Daire (Esas No:2009/4677- Karar No:2011/6294) kararı ile de anılan Yönetmeliğin 20’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (ç) bendi iptal edilmiştir.
………….., …………….. tarih ve …………… sayılı personel hareket onayı ile anılan Yönetmeliğin 20’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (ç) bendine dayanılarak Şube Müdürü olarak atanmıştır. Ancak atamanın gerçekleştiği …………… tarihinde söz konusu maddenin yürütmesi durdurulmuş olduğu için atamanın bu maddeye göre yapılmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, Yönetim Kurulunun, ………….. tarih ve …………. sayılı kararında da atamanın sehven yapıldığı, usul ve mevzuata uymadığı gerekçesi ile atama işleminin iptal edildiği belirtilmiştir.
Devlet Personel Başkanlığının 01.10.2009 tarih ve 21326 sayılı görüşü, bu tarihteki mevzuata göre verilmiş bir görüş olduğundan anılan Yönetmeliğin yürütmesinin durdurulmasından sonra bu görüş butlan olup, bu görüşe göre karar verilmesi hukuken mümkün değildir. Özel kalem müdürlüğü görevde yükselme sınavı ile kazanılan bir müdürlük olmayıp, istisnai bir kadrodur ve bu kadroda bulunan bir personelin sınavsız müdür kadrosuna atanamayacağı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararı ile de sabit olup, atamanın yapıldığı tarihte atanabileceği yönünde bir yönetmelik de bulunmamaktadır.
Açıklanan gerekçelerle, hatalı atandığı ve ………. yılında ………….’a şube müdürü olarak ödenen maaş tutarlarının, atama işleminin sonradan iptaline rağmen geri alınmadığından, kamu zararının oluştuğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, ……….’a şube müdürü olarak toplam ………… TL maaş ödemesi yapılması kamu zararı niteliğinde olup tazmini gerekmekte ise de, 6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinin sekizinci fıkrası gereğince Daire, Temyiz Kurulu kararına uymak zorunda olduğundan, (Üye …….……’…………, “Temyiz Kurulunun ………….. tarih ve ………… tutanak sayılı İlamında belirtilen gerekçelerle kamu zararı oluşmadığı değerlendirildiğinden konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekmektedir.”) şeklindeki farklı gerekçesiyle konu ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.