Belediye İşçilerinin Şirket Kadrosuna Geçirilmesi
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı işi kapsamında çalışan işçilerin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24’üncü maddesine aykırı olarak Belediye Şirketi kadrosuna geçirildiği ve kıdem tazminatlarının Belediye bütçesinden ödendiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin (e) bendinin (2) numaralı alt bendinde “Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı, bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.”
hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kanun’a göre ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olabilmesi için belirli şartları taşıması gerekir. Buna göre, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, personellerin çalışma saatlerinin tamamının idarede kullandığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği işin süreklilik arz ettiği durumlarda söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, Park ve bahçe bakım ve onarımı işleri, çöp toplama işleri, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmiştir. Yani yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması şartını taşımasa bile park ve bahçe bakım ve onarımı işleri, çöp toplama işleri, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 6552 sayılı Kanun’un 8’inci maddesiyle değiştirilen 112’nci maddesinde, “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları, … işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. …” hükmü yer almaktadır.
08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik”in “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Yönetmeliğin amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan ihaleler kapsamında, alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesinde, kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin hesaplanması, alt işveren ile alt işveren işçisinden istenecek belgeler, merkezi yönetim kapsamı dışındaki kamu kurum veya kuruluşları arasındaki hizmet sürelerine tekabül eden tutarların tahsil ve ödeme işlemleri ile diğer hususlara ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” denilmektedir.
4857 sayılı Kanun ve anılan Yönetmeliğe göre, işçiye kıdem tazminatı ödenebilmesi için işçinin 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (e) bendi uyarınca yapılan ihaleler kapsamında istihdam edilmesi gerekir. Ancak, Fen İşleri Beton Elemanları Üretimi, Yol Bakım Onarımı Hizmet Alımı işinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmamasına rağmen emekli olan işçilere kıdem tazminatı ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür.
Diğer taraftan, sorumlulardan ………… ve ……………….. yapmış oldukları savunmalarda, kıdem tazminat ödemesi yapılırken Mali Hizmetler Müdürlüğünce ödeme belgesinin açıklama bölümüne Park ve Bahçeler Müdürlüğü yazılması gerekirken sehven Fen İşleri Müdürlüğü ibaresi yazdığından kamu zararının tarafı olmadıklarını belirtmişlerse de, ödeme emrinde gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisi olarak imzaları bulundukları için sorumludurlar.
Ayrıca, düzenlenen sorguda kıdem tazminatına esas günlük çizelgede hizmet süresinin hesabını düzenleyen ……………., kontrol eden İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür Vekili ……………. ve onaylayan Belediye Başkan Yardımcısı ………………. oluşan kamu zararı ile ilgili sorumlu tutulmuşsa da, anılan kişiler kıdem tazminatına esas olan günlük çizelgeyi hazırlamakta, hesaplama yaptıkları işçilerin kadrolu işçi veya personel çalıştırılmasına dayalı hizmet kapsamında çalışıp çalışmadığı değerlendirmesini yapmamaktadır. Bu değerlendirmeleri ilgili birim yaparak İnsan Kaynaklarına bildirmekte, İnsan Kaynakları da kıdem tazminatına esas çizelgeyi hazırlamaktadır. Açıklanan nedenlerle, sadece kıdem tazminatı hesaplamasını yaptıklarından dolayı …………, ……………. ve ………………’in harcama sürecinde yer almadıkları görüldüğünden meydana gelen kamu zararı ile ilgili olarak sorumluluklarının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalesinde çalışan işçilere kıdem tazminatı ödenmesi sonucu oluşan kamu zararı tutarı ……………. TL’nin,
……………. TL’sinin Harcama Yetkilisi ………………. ile Gerçekleştirme Görevlisi …………………….’a,
……………. TL’sinin Harcama Yetkilisi ………………. ile Gerçekleştirme Görevlisi …………………….’a,
müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faiziyle ödettirilmesine,
Düzenlenen sorguda …………., ……………… ve …………… kamu zararından sorumlu tutulmuşsa da, adı geçen kişilerin sadece kıdem tazminatı hesaplamasını yapmaları nedeniyle harcama sürecinde yer almadıkları anlaşıldığından, oluşan bu zarardan sorumlu tutulmamalarına,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy:
Üye ……………’………… karşı oy gerekçesi,
6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8 inci maddesinde,
“4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,
işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.
İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.
...”
hükümleri yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler” başlıklı 78’inci maddesinin 71.1’inci bendinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir” denilmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda belirtilen bendinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için yaptığı tanımda, yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyetini içermesi gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca, yukarıda sözü edilen 6552 sayılı Kanun ile idarelere mahiyetlerinde çalışan taşeron işçilerin kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüğü getirilirken, işçilerin mesailerinin tamamının idare için sarf etmeleri temel alınmıştır. Beton elemanları üretimi, yol bakım onarımı işine ilişkin ihalelerde, işçilik maliyeti dışında ağırlıklı olarak araçların kullanımı ve yakıt maliyetleri yüklü bir tutar içerdiğinden, asgari işçilik maliyetinin yaklaşık maliyetin %70’ik kısmını ihtiva etmesi mümkün olmamaktadır. Dolayısıyla, burada önemli olan işçilerin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanmaları olduğundan, idarenin, işçilerin müstehak oldukları kıdem tazminatını ödemesinde mevzuata aykırı bir durum yoktur.
Bu itibarla, Beton Elemanları Üretimi, Yol Bakım Onarımı Hizmet Alımı İşinde çalışan işçilere kıdem tazminatı ödenmesinin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, sorgu konusu ……………… TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.