Tahsil Edilen Tutarın İade Edilmesi
…. tarih ve …. sayılı Ek İlamın …’inci maddesi ile tazmin hükmolunan konu ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun …. tarih ve …. tutanak numaralı bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.
Ek İlamın …’inci maddesiyle, 2009 yılında sorgu konusu yapılan hususlara ilişkin tahsilatın bir kısmının …. Belediyesi bütçesinden ödenmesi, bir kısmının ise takip ve tahsil edilmemesi dolayısıyla …. TL kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle bu tutarın tazminine karar verilmişti.
Bu tazmin hükmüne karşı sorumlu Üst Yönetici (Belediye Başkanı) …. vekili Avukat …. tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine anılan Kurulca …. tarih ve …. tutanak sayılı İlamın …’nci maddesiyle,
“Usul Yönünden İnceleme:
Sorumlulardan bazıları temyiz dilekçelerinde, temyize konu ilamda duruşma talep etmediklerinin yazıldığını, ancak bu konuda taraflarınca sorguya verilen savunmalarında açık bir şekilde duruşma talep edildiğini, ilamın gecikme faizi …. TL için duruşma yapıldığını, sözleşme damga vergisi …. TL, ihale karar pulu …. TL, sözleşme devrindeki damga vergisi …. TL için ise hüküm dışı kararı nedeni ile duruşma yapılmadığını, bu şekilde savunma haklarının ihlal edildiğini, usul hatası yapıldığını iddia etmektedirler.
6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50 nci maddesinde:
“…
(3) Hesap yargılaması sırasında, mahkemelere veya yürütülen bir soruşturma için ilgili idari mercilere verilmiş olması nedeniyle belgeleri bulunmayan hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde, bu hususlara ilişkin hesap ve işlemlerin yargılanması durdurularak, hüküm dışı bırakılabilir. Hüküm dışı bırakılan hususlara ilişkin noksanlıklar giderildikten sonra bu hesap ve işlemlerin yargılanmasına devam edilir.”
Denilmektedir.
Aynı hüküm, 17.12.2011 tarih ve 28145 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan “Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esaslarının “Hüküm dışı bırakma” başlıklı 15 maddesinde birebir aynı ifadelerle yer almaktadır.
Aynı Usul ve Esasların “Çağrı ve duruşma talebi” başlıklı 10 uncu maddesinde:
“…
(2) Yargılamaya esas raporların görüşülmesi sırasında açıklamalarda bulunmak üzere görüşme gününden en az üç gün önce bildirimde bulunmak şartıyla ilgili grup başkanı, raporu düzenleyen denetçi, sorumlular ve ahizler çağrılabilir.
(3) Çağrının yapılıp yapılmayacağına heyetçe karar verilir. Çağrı üzerine gelenlerin açıklamaları dinlenir, hiçbiri gelmezse görüşme veya yargılamaya rapor üzerinden devam edilir.
(4) Yargılamaya esas raporlar hakkında sorumlular duruşma talebinde bulunabilirler. Sorumlular bu taleplerini denetçi sorguları üzerine düzenleyecekleri savunmalarında belirtirler.
…
(6) Çağrı veya duruşma talebi üzerine davet, elektronik posta veya telefonla teyit edilmek şartıyla faks veya gerektiğinde resmi yazı ile yapılır. Çağrı veya davette, ilgililerden belirlenen gün ve saatte toplantı veya yargılamada hazır bulunması istenir.”
İfadeleri bulunmaktadır.
Sorumluların çağrılmasına karar verme yetkisi Sayıştay Daire Heyetine ait olmakla birlikte, …. tarihli …. sayılı (Asıl) İlamın ….. maddesinin yargılamasında sorumluların duruşma talebi karşılanmış, ancak maddeye konu kamu zararının bir kısmı için tazmin, kalan kısmın yeniden tespit edilmesi ile sınırlı denetçisine yazılması nedeniyle hüküm dışı kararı verilmiş, temyiz dilekçelerindeki iddiaların aksine (asıl) ilama ilişkin yargılamada hüküm dışı bırakılan konularla ilgili olarak da sözlü savunma alındığından, işbu temyiz konu ek ilamın yargılamasında tekrar sorumluların sözlü savunmalarının alınmasına gerek duyulmamıştır.
Bu minvalde, bazı sorumluların temyiz dilekçelerinde iddia edildiği gibi herhangi bir usul hatasından söz etmek mümkün görülmemektedir.
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 19 uncu maddesinde, vergi alacağının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1 inci maddesinde, Kanuna ekli (I) sayılı tabloda yazılı kâğıtların damga vergisine tabi olduğu, bu kanundaki kâğıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade edeceği, 3 üncü maddesinde, damga vergisinin mükellefinin kâğıtları imza edenler olduğu ve resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait damga vergisini kişilerin ödeyeceği ve 10 uncu maddesinde ise, damga vergisinin nispi veya maktu olarak alınacağı, nispi vergide, kâğıtların nevi ve mahiyetlerine göre, bu kâğıtlarda yazılı belli para, maktu vergide kâğıtların mahiyetleri esas olacağı ve belli para teriminin, kâğıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hâsıl edeceği parayı ifade edeceği hüküm altına alınmıştır.
Bu mevzuat hükümleri uyarınca, ilama konu ihaleye ilişkin sözleşme damga vergisi, ihale karar pulu ve sözleşmenin devrindeki damga vergisinin 488 sayılı Kanunda belirtilen oranlarda tahsil edilmesi gerekmektedir.
Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında, yukarıda sayılan damga vergilerinin alınacağı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamakla beraber temyize esas ihtilaf konusu, ifanın imkânsızlığı nedeniyle dolaylı olarak söz konusu ihalenin/sözleşmenin iptalinden (feshinden) sonra, daha önceden kararı alınmış olan ihale komisyon kararı ve daha önceden düzenlenmiş olan sözleşmeden ve başka bir yükleniciye devredilen sözleşmeden (henüz alınmamışsa) damga vergisinin alınıp alınmayacağı ya da iade edilip edilmeyeceği hususudur.
İptal (fesih) edilen kâğıdın damga vergisi hususu uygulamada da sıkça tartışmaya konu olmakla birlikte damga vergisinde vergiyi doğuran olay kâğıtların düzenlenmesi anında tekemmül etmekte olup, kâğıt hükümlerinin uygulanıp uygulanmaması, kısmen uygulanması, hükmünden yararlanılmaması veya kısmen yararlanılması vergileme açısından bir önem arz etmemektedir. Diğer bir deyişle, imzalanmak suretiyle hukuken tekemmül eden ve verginin konusuna giren bir kâğıdın daha sonra hükmünden yararlanılmaması veya kısmen yararlanılmış olması, o kâğıdın bir hususu ispat veya belli edebilecek belge olma vasfını ortadan kaldırmaz. Ayrıca kâğıtların sonradan hükmünden yararlanılmaması halinde bu kâğıtlar için ödenmiş bulunan verginin iade edileceğine dair Kanunda bir hüküm bulunmamaktadır.
Buna göre, kâğıdın düzenlendiği (örneğin sözleşmenin ya da ihale kararının imzalandığı) anda damga vergisini doğuran olay meydana gelmiş demektir. Bu kâğıtların iptal (fesih) edilerek hükmünden yararlanılmaması, bu kâğıtların bir hususu ispat veya belli edilecek belge olma niteliğini ortadan kaldırmayacağından, bu kâğıtlara istinaden ödenen damga vergisinin iade edilmesi de mümkün bulunmamaktadır.
Nitekim Maliye Bakanlığının uygulamaları ve özelgeleri de bu yöndedir.
Sonuç olarak, ihale süreci, prosedürün tamamlanması ve ihale kararının ihale makamınca imzalanması ile tekemmül ettiğinden, ihalenin sonradan, idareden kaynaklanan veya sözleşmenin ifa edilememesi gibi sebeplerle iptal (feshedilmiş) olması, vergiyi doğuran olayı ortadan kaldırmayacaktır. (Danıştay 7. Daire, 12.11.2018, E. 2006/5427, K. 2008/4557, aynı yönde 30.11.2005, E. 2002/85, K. 2005/3016)
İlama konu olayda ise (ilamda ifade edildiği şekliyle), …. TL sözleşme damga vergisinin iade edilmesi, …. TL gecikme faizinin tahsil edilmemesi, …. TL ihale karar pulunun ve sözleşme devrindeki …. TL damga vergisinin alınmaması nedeniyle, 2009 yılı denetimleri sırasında sorgu konusu yapılan tutarın tamamının (…. TL’nin), …. tarih ve …yevmiye numaralı muhasebe işlem fişiyle tahsil edilmiş olduğunun gönderilen savunmalarda beyan edilmesi üzerine Sayıştay ….. Dairesinin …. tarihinde yaptığı yargılama sonucunda, söz konusu tahsilatlar herhangi bir kişiye sorumluluk tevdi edilmeden Dairenin …. tarih ve …. numaralı ilamına derc edilmiş, ancak …. tarih ve ….sayılı encümen kararına istinaden, …. Kompleksi İşinin ifa edilemeyecek olması nedeniyle yargıya taşınması ve Yargıtay tarafından dava konusu işle ilgili bedelin Büyükşehir Belediyesince yükleniciye iade edilmesine karar verilmesi gerekçe gösterilerek, gelir kaydedilen ve damga vergisi olarak kesilen rakamların, 320-Emanet Hesabına aktarılarak önceki tahsilat kaydına ilişkin hesapların karşılıklı olarak kapatılması suretiyle yüklenicisine yeniden ödenmesi sağlanmıştır.
Öncelikle, her ne kadar Sayıştay ….. Dairenin temyize konu …. tarih ve …. sayılı Ek ilamında, (önceki bir döneme ait) …. Dairenin … tarih ve …. sayılı İlamını etkisiz kılacak şekilde Sayıştaya önce tahsil edildiği bildirilen (yukarıda açıklandığı gibi damga vergilerinden kaynaklanan) kamu zararının sonradan yeniden emanet hesaplara alınması suretiyle, başka bir mahkeme kararının yerine getirilmesinde kullanıldığından bahisle (yeniden) kamu zararına sebebiyet verildiği ifade edilmekte ise de, işbu tutanağın/ilamın …. maddesinde ifade edildiği gibi, İdarenin kusurundan kaynaklanmayan ve ihaleden sonra ortaya çıkan (objektif) ifa imkânsızlığı nedeniyle (dolaylı olarak) iptal edilmiş (feshedilmiş) ve ortadan kalkmış bir ihale ve/veya sözleşmeden doğan bir kamu alacağı nedeniyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında illiyet bağı kurulabilecek ve kamu görevlilerine sorumluluk yüklenebilecek bir kamu zararından söz edilemez. Diğer bir ifadeyle, hesap yılındaki meri mevzuat hükümleri, yargı kararları ve Maliye Bakanlığının istikrar kazanmış görüşü doğrultusunda ihalenin iptali (feshi) veya edimlerin ifade edilememesi gibi etkenlerin vergi yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacak olmasından temyize konu işbu olayda uygulama imkânı bulunmamaktadır.
Kaldı ki, ilamda kamu zararı olarak belirtilen tutar 2009 yılında tahsil edilmiş olup, Yargıtay kararı doğrultusunda yükleniciye ihale bedeli ve fer’ilerinin geri ödemesinin Sayıştay ilamıyla tahsil edilen ve gelir kaydedilen bir tutardan ya da Büyükşehir Belediyesinin bütçesindeki herhangi bir gelir kaleminden gerçekleştirilmesinin bir ehemmiyeti yoktur. Burada önemli olan, Yargıtay kararıyla Büyükşehir Belediyesinin (mahkeme kararlarının yerine getirilmesi mecburiyeti gereği) ödemek zorunda olduğu tutarın aşılmaması olup, gerek sorumlu (ve vekilinin) duruşma sırasındaki açıklamalarından bu tutarın aşılmadığı anlaşılmakta, gerekse bu tutarın aşıldığına ilişkin herhangi bir Denetçi tespiti de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Sayıştay ilamının infazı noktasında da (yeniden) kamu zararına sebebiyet verecek bir husustan bahsetmek mümkün görülmemektedir.
Son olarak, Sayıştay sorgusundan sonra- ödenen damga vergilerine ilişkin olarak ….Asliye Hukuk Mahkemesinin …. Esasında alacak davası da açılmış olup, İdare bu anlamda da takip sorumluluğunu yerine getirmiş durumdadır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, ilama konu olayda kamu zararı oluşmadığından, …. sayılı Ek İlamın …. maddesiyle verilen …. TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,” karar verilmiştir.
Diğer sorumlulardan …, …., …. tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine ise anılan Kurulca düzenlenen …. tarih ve …,….., …. tutanak sayılı İlamlar ile Ek İlamın …’inci maddesiyle verilen …. TL’nin tazminine dair hükümde Üst Yönetici …. vekili Avukat …. tarafından itiraz başvurusu üzerine düzenlenen dosyanın … tarih ve …tutanak sayılı İlamın ….’nci maddesiyle bozulması nedeniyle Dairemize gönderildiğinden aynı mahiyette olan dosyaların da sözü edilen dosya ile birleştirilerek gereği yapılmak üzere Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.
Temyiz Kurulunun anılan İlamına istinaden Dairemize havale edilen söz konusu dosyanın ve Denetçi tarafından düzenlenen ek raporun incelenmesi ve yapılan Duruşmada sorumluların dinlenilmesi sonucunda gereği düşünüldü:
2009 yılında sorgu konusu yapılan hususlara ilişkin tahsilatın bir kısmının ….Belediyesi bütçesinden ödenmesi, bir kısmının ise takip ve tahsil edilmemesi dolaysıyla kamu zararına neden olunduğu anlaşılmıştır.
…. A.Ş. – …. A.Ş. ortaklığı yükleniminde bulunan “mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne ait …. m² yüzölçümüne sahip ….parsel üzerinde 1/1000 ölçekli imar planında “bölgesel kentsel spor alanı” olarak tanımlanan ve vaziyet planında yerleri gösterilen UEFA kriterlerine uygun 30.000 kişi seyirci kapasiteli stadyum, 10.000 kişi seyirci kapasiteli uluslararası standartlara uygun (kapalı) spor salonu yapımı, mülkiyeti Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait ….parsel üzerinde 1/1000 ölçekli imar planında “bölgesel kentsel spor alanı” olarak tanımlanan ve vaziyet planında yerleri gösterilen 2.500 kişi seyirci kapasiteli kapalı (olimpik) yüzme havuzu ve (kapalı) spor salonu yapımı ve her iki parselde (peyzaj dahil) çevre düzenlemesi ile …. parseldeki taşınmazın ifraz edilen 40.000 m²’lik kısmında “ticari alan” olarak mülkiyet hakkı yukarıda adı geçen aynı yükleniciye ait olmak üzere arsa karşılığı AVM-Residence yapımı işi”ne ilişkin sözleşmenin “Ödeme Şekli ve Şartları” başlıklı 8’inci maddesinde:
“Yüklenici tarafından idareye ödenecek olan ihale ile belirlenen ….TL + KDV bedel sözleşmenin imzalanması tarihinden itibaren 60 günlük süre içerisinde Büyükşehir Belediyesi Hesap İşleri Daire Başkanlığı veznesine veya belediyemiz banka hesabına yatırılacaktır.” ve
Aynı sözleşmenin “Borç ve Alacak İlişkisinde Faiz” başlıklı 20’nci maddesinde ise:
“Yönetim ve Yüklenici arasındaki borç-alacak ilişkilerinde faiz hesaplamalarında T.C. Merkez Bankasının kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiz oranı esas alınacaktır.”
denilmektedir.
.... Büyükşehir Belediyesi ile yukarıda adı geçen yüklenici arasındaki …. Noterliğinde ….tarihinde …. yevmiye nolu sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin imzalanması sırasında yüklenici tarafından Noterde ….. TL sözleşme damga vergisi ödenmiştir.
2009 yılı denetiminde ise …. TL ihale karar pulunun kesilmemesi ve sözleşme devrinde ….. TL damga vergisi kesilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle bu tutarlar yılı denetiminde Sayıştay sorgusunda konu edilmiştir.
Bunun üzerine, sorgu konusu yapılan …. TL …. tarih ve … yevmiye numaralı muhasebe işlem fişiyle tahsil edilmiş olduğunun gönderilen savunmalarda beyan edilmesi üzerine, Sayıştay….. Dairesinin … tarihinde yaptığı yargılama sonucunda, söz konusu tahsilatlar herhangi bir kişiye sorumluluk tevdi edilmeden Dairenin …. tarih ve ….numaralı ilamına derc edilmiş ancak …. tarih ve ….sayılı encümen kararına istinaden, …. Spor Kompleksi İşinin ifa edilemeyecek olması nedeniyle yüklenici tarafından yargıya taşınması ve Yargıtay tarafından dava konusu işle ilgili bedelin ….Belediyesince yükleniciye ödenmesine karar verilmesi gerekçe gösterilerek gelir kaydedilen ve damga vergisi olarak kesilen toplam …. TL 320 hesaplarına aktarılarak önceki tahsilat kaydına ilişkin hesapların karşılıklı olarak kapatılması suretiyle yüklenicisine yeniden ödenmesi sağlanmıştır.
2009 yılı hesabı denetiminde sorgu konusu yapılan … TL ihale karar pulu ve sözleşme devrinde …. TL damga vergisi kesilmemesine ilişkin hususlar, …. tarihinde ilgili vergi dairesine beyan edilmişse de, feshedilmiş bir işe ilişkin olan ihale karar pulunun ve sözleşme damga vergisinin yükleniciden tahsil edilmesi gerekirken, İdare (Büyükşehir Belediyesi) tarafından ödenmiştir.
Yüklenici firmanın …Belediyesi aleyhine …. İcra Müdürlüğünün …. dosya numarası ve …. tarihli ilamsız takipte ödeme emri belgesi göndererek içerisinde tazmine konu edilen …. TL tutarındaki sözleşme damga vergisi de yer alan …. TL asıl alacak ve …. TL (% 19) işlemiş faiz ödenmesini istemiştir. Dolayısıyla ihale karar pulu damga vergisi ile sözleşme devri damga vergisi bedellerine ilişkin takip talebi bulunmamaktadır.
Temyiz Kurulu kararında da belirtildiği üzere, Damga vergisinde vergiyi doğuran olay kâğıtların düzenlenmesi anında tekemmül etmekte olup, kâğıt hükümlerinin uygulanıp uygulanmaması, kısmen uygulanması, hükmünden yararlanılmaması veya kısmen yararlanılması vergileme açısından bir önem arz etmemektedir. Diğer bir deyişle, imzalanmak suretiyle hukuken tekemmül eden ve verginin konusuna giren bir kâğıdın daha sonra hükmünden yararlanılmaması veya kısmen yararlanılmış olması, o kâğıdın bir hususu ispat veya belli edebilecek belge olma vasfını ortadan kaldırmaz. Ayrıca kâğıtların sonradan hükmünden yararlanılmaması halinde bu kâğıtlar için ödenmiş bulunan verginin iade edileceğine dair Kanunda bir hüküm bulunmamaktadır.
Buna göre, kâğıdın düzenlendiği (örneğin sözleşmenin ya da ihale kararının imzalandığı) anda damga vergisini doğuran olay meydana gelmiş demektir. Bu kâğıtların iptal (fesih) edilerek hükmünden yararlanılmaması, bu kâğıtların bir hususu ispat veya belli edilecek belge olma niteliğini ortadan kaldırmayacağından, bu kâğıtlara istinaden ödenen damga vergisinin iade edilmesi de mümkün olmadığından tahsil edilen vergilerin iade edilmesi sonucunda …. TL kamu zararına neden olunmuştur.
Ayrıca Sayıştay sorgusundan sonra ödenen damga vergilerine ilişkin olarak ….Asliye Hukuk Mahkemesinin ….Esasında açılan alacak davası, ilamın infazının yerine getirilmesine yönelik bir çaba olmakla beraber büyükşehir belediye bütçesinden yersiz olarak ödenen tutarın yükleniciden tahsil edildiğine ve kamu zararının ortadan kalktığına dair hâlihazırda herhangi bir sonuç da sunmamaktadır.
Kamu zararından sorumluluğa ilişkin yapılan incelemede,
….’ın imzası ile gelir kaydedilmek üzere ilgili firmanın alacağından düşülüp tahsil edilerek emanete alınıp ….Belediyesi hesaplarına intikal ettirilen …. TL bahsi geçen sorumlunun görevinden ayrıldıktan sonra …. tarih ve ….. sayılı büyükşehir belediye encümen kararı ile firmaya geri ödenmesi karar altına alındığı anlaşılmış olup …..’ın sorumluluğunun bulunmadığına,
Encümen toplantısına katılmayan ….’ın sorumluluğunun bulunmadığına,
Açıklanan gerekçelerle, damga vergilerinin iade edilmesi sonucu neden olunan kamu zararı tutarı …. TL’nin (…. TL tutarı sözleşme damga vergisinin, …. TL tutarı ihale karar pulu ile sözleşme devrindeki …. TL tutarı damga vergisinin) Üst Yönetici (Belediye Başkanı) …. ile diğer sorumlular, Encümen Başkanı (Genel Sekreter V.) …. ve Encümen Üyeleri, …., …., …. ile Mali Hizmetler Dairesi Başkanı …., Genel Sekreter Yardımcısı …., Destek Hizmetleri Daire Başkanı …., Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanı …. ile Hukuk Müşaviri ….’e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleriyle ödettirilmesine oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Daire Başkanı ….ve Üye ….’un karşı oy gerekçeleri:
Bahsi geçen yapımı işine ilişkin …. Belediyesi ile …. A.Ş. Ortaklığı arasında sözleşme …. tarihinde …. Noterliği nezdinde imzalanmıştır. Sözleşmenin imzalanması sırasında yüklenici tarafından Noterde …. TL sözleşme damga vergisi ödenmiştir.
2009 yılı denetiminde ise bahsi geçen işe ilişkin …. TL ihale karar pulunun kesilmemesi ve sözleşme devrinde …. TL damga vergisi kesilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle yılı denetiminde Sayıştay sorgusunda konu edilmiş ve bu tutarlar Yüklenici firmadan kesilmek suretiyle tahsil edilmiştir.
Bahsi geçen işin ifa imkansızlığı nedeniyle iptal edilmesi üzerine Yüklenici, sözleşme gereği belediyeye ödediği ihale bedeli, KDV ve sözleşme damga vergisinin iadesi için …. İcra Müdürlüğünün …. sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine başlamış, …. TL asıl alacak ve …. TL (% 19) işlemiş faizin iadesini istemiştir. Büyükşehir Belediyesi ise, sözleşmenin imkânsız hale gelmesi ve bu sözleşme kapsamında alınanların iadesinin gerekmesi nedeniyle talep edilen tutarın ihtilafsız kısmını, yani sözleşme kapsamında peşin olarak tahsil etmiş olduğu ihale bedeli (…. TL) ile KDV'den oluşan asıl alacağa itiraz etmemiş, ancak faiz oranına ve faiz yürütülen tarihlere ilişkin olarak itirazda bulunmuştur. İtiraz üzerine icra takibi durmuş, yüklenicinin “itirazın kaldırılması” talebi üzerine …. İcra Hukuk Mahkemesince verilen …tarihli kararla, ….TL olarak talep edilen işlemiş faizin yalnızca ….TL'lik kısmına yönelik itirazın kaldırılmasına, bu miktar üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının davacıya (yüklenici firmaya) verilmesine karar verilmiş, kararın yüklenici tarafından temyizi üzerine Yargıtay ….. Hukuk Dairesi tarafından, …. tarihli kararla temyiz itirazları da reddedilmiştir. Ancak, tashihi karar aşamasında ise, Yargıtayın …. tarih ve ….., …. sayılı bozma kararıyla, müteahhit firmanın alacağı “sebepsiz zenginleşmeden doğan alacak” olarak nitelendirilerek işlemiş faizin tamamına ilişkin itirazın kaldırılmasına, takibin devamına ve ….TL faiz üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının da alacaklıya ödenmesine karar verilmiştir.
Kamu zararı olarak belirtilen tutar sözleşmenin iptal edilmesi nedeniyle 2009 yılında tahsil edilmiş olup, Yargıtay kararı doğrultusunda yükleniciye ihale bedeli ve fer’ilerinin geri ödemesidir. Dolayısıyla kamu zararından bahsedilemeyecektir.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, ilama konu olayda kamu zararı oluşmadığından ….. TL için ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.