Tazminat Ödenmesi
…. tarih ve …. sayılı Ek İlamın …’nci maddesi ile tazmin hükmolunan konu ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun …. tarih ve …. tutanak numaralı bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.
Ek İlamın ….’nci maddesiyle, ….Ortaklığı ile yapılan spor kompleksleri yapımına ilişkin sözleşmenin, yüklenicinin kusuru olmaksızın, esaslı unsurlarını değiştirerek, söz konusu yerin hizmet (yönetim) ve sosyal tesis alanı olarak düzenleyen ve sözleşmenin ifasını hukuken imkânsız hale getiren …. sayılı meclis kararı karşısında açılan tazminat davası sonucunda, 2010 yılında …. TL’nin zamanında ödenmemesi sonucunda, takip eden yıllarda da yeni ödemeler yapılması sonucu …. TL kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle bu tutarın tazminine karar verilmişti.
Bu tazmin hükmüne karşı sorumlu Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ….vekili Avukat …. tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine anılan Kurulca …. tarih ve ….tutanak sayılı İlamın …’nci maddesiyle,
“Öncelikli olarak, tazmin hükmüne konu olayın doğuşundan tazmin hükmü verilmesine kadar ki kronolojik süreç detaylı olarak şu şekilde gerçekleşmiştir,
- Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü ile …. Belediyesi arasında imzalanan 22.07.2005 tarihli (ana) sözleşmeyle (protokolle) özetle, mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne ait, …. Parsel, …. m², ….Parsel, …. m² ile …. Parsel, …. m²'nin vaziyet planında işaretlenen kısımlarının intifa hakkının 49 yıl için Büyükşehir Belediyesine devredilmesi, Büyükşehir Belediyesince …. parsele 30.000 seyircili stadyum ve 10.000 seyirci kapasiteli spor salonu yapılması ve teslim edilmesi ve var olan stadyumun ise UEFA kriterlerine uygun hale getirilmesi kararlaştırılmıştır.
- Aynı tarihli (….) ikinci bir sözleşmeyle (protokolle) de, mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne ait ….. parsel üzerinde kayıtlı kapalı yüzme havuzu inşaatının Büyükşehir Belediyesi tarafından tamamlanması kararlaştırılmıştır.
- …. tarihli 1. ek sözleşmeyle (protokolle), ….parsel nolu …. m² yüzölçümlü taşınmazın 40.000 m²’lik kısmının ifraz edilerek Büyükşehir Belediyesine verilmesi, bu devir karşılığında, halihazırda söz konusu alan üzerinde hizmet vermekte olan Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünün il hizmet binası, gençlik merkezi binası, her saha için 1.500’er kişilik betonarme tribünlü 4 adet çim yüzeyli futbol sahası, 500 kişilik tribünlü 2 adet sentetik zeminli tenis kortu, ana sözleşme gereği yapılacak olan atletizm pistine 2.000 kişilik tribün yapılarak Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne teslim edilmesi kararlaştırılmıştır.
- …. tarihli ve …. sayılı …. belediye meclis kararlarıyla, 1/25.000 ve 1/5.000 ölçekli nazım imar plan değişikliklerinin kabulüne karar verilmiş, plan tadilatının kapsamı, “kent merkezi yoğunluğunun artırılması, kentsel ve bölgesel spor alanının kullanım şekli küçültülerek bu alanda bir kısım yerin “ticari alan” olarak belirlenmesi, kamu kuruluş alanının batıya doğru büyütülerek merkezi gelişme aksına dönüştürülmesi, bu alan içinde yönetim, sosyal-kültürel ve ticari amaçlı kullanışlar ve yapıların yer alması ve spor alanından azaltılan yer karşılığı olarak bir başka yerde kentsel ve bölgesel spor alanı ayrılması” olarak belirlenmiştir.
- Daha sonra, …. tarihli ve …. sayılı …. belediye meclis kararıyla, …. ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarıyla uygun bulunan nazım imar planı değişikliğiyle oluşan yeni üst ölçekli planlara uygun olarak hazırlanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğiyle, mevcut 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında “spor tesisleri alanı” olarak planlı olan bölgenin “bölgesel ve kentsel spor alanı” ve “merkezi geliş(tir)me aksı” olarak planlanmasına karar verilmiştir. {Böylece, bölgenin 40.000 m²’lik bölümü “merkezi geliş(tir)me aksı” olarak düzenlenmiş ve MGA'da [merkezi geliş(tir)me aksı’nda] emsal=1,5 olarak belirlenmiş ve tüm cephelerde 10 metre yapı yaklaşma mesafesi şartı getirilmiştir.}
- …. gün ve …. sayılı …. belediye meclis kararıyla ise, merkezi geliş(tir)me aksının bulunduğu alanda “Tüm bodrum katlarda bağımsız birim numarası alınarak ticaret yapılabilir.” ve “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” plan notunun uygulama imar planına eklenmesine ilişkin 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliği uygun bulunmuştur.
- …. tarihli 2. ek sözleşmeyle (protokolle), …. parsel nolu taşınmaz üzerindeki … Spor Kompleksi içinde bulunan, tasfiye halindeki natamam kapalı yüzme havuzu inşaatı ile ….. Spor Salonunun yıkımına ilişkin tasarrufun Büyükşehir Belediyesine devredilmesi karşılığında, mimari projeleri ile mahal listeleri Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünce tasdik edilmek üzere, en az 2.500 seyirci kapasitesine sahip spor salonu ve kapalı yüzme havuzunun Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünden hiçbir bedel talep edilmeksizin, mülkiyeti Vakıflar Genel Müdürlüğü adına kayıtlı, …. parsel nolu taşınmaz üzerine Büyükşehir Belediyesince yapılarak, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne devredilmesi ile söz konusu arazinin hizmetin devamı süresince Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne tahsisinin sağlanması kararlaştırılmıştır.
- …. gün ve …sayılı büyükşehir belediye meclis kararıyla da, merkezi geliş(tir)me aksının bulunduğu alanda “Tüm bodrum katlarda bağımsız birim numarası alınarak ticaret yapılabilir.” plan notunun kaldırılmasına ve “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” plan notunun kalmasına ilişkin 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliği uygun bulunmuştur.
- …. tarihinde gerçekleştirilen ihale sonucunda, yukarıda değinilen 40.000 m²’lik kısmının ifrazı yapılarak, tapusunun yukarıda belirtilen işleri yapmayı üstlenecek olan yükleniciye verilmesi karşılığında arsa karşılığı yaptırılması işi, …. TL + KDV bedelle ….A.Ş. – (sonradan sözleşme harici kalan) …. A.Ş. ortaklığı uhdesinde kalmıştır.
- Adı geçen ortak girişim ile Büyükşehir Belediyesi arasında …. Noterliğinin …. tarih ve …. yevmiye numarası ile onaylanan sözleşme düzenlenmiştir.
- Bu arada, yukarıda bahsedilen ….ve …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararları hakkında iptal davası açılmış, bu dava …. İdare Mahkemesinin …. tarih ve …. sayılı kararıyla önce reddedilmiş, bu kararın temyiz aşamasında Danıştay …. Dairesinin … tarih …. sayılı kararıyla, “taşınmazın 1/50.000 ölçekli planda bölgesel spor alanı olarak öngörüldüğü, 1/50.000 ölçekli imar planı hükümlerinde de bölgesel spor alanlarında yapılabilecek tesislerin neler olduğunun açıkça ifade edildiği, bunlar arasında MGA olarak belirlenen taşınmazda yapılması öngörülen tesislerin yer almadığı, bu durumda dava konusu imar planlarıyla üst ölçekli plana aykırı olarak arazi kullanım kararlarının belirlendiği, bu hususun plan hiyerarşisine aykırı olduğu, alt ölçekli planlarla üst ölçekli planlara aykırı olarak, taşınmazın kullanım fonksiyonunun değiştirildiği” gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyan yerel mahkemenin …. tarih ve … sayılı kararıyla, dava konusu 1/25.000 ve 1/5.000 ölçekli plan değişikliği konulu …. tarih ve …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarının iptaline karar verilmiştir.
- ….sayılı büyükşehir belediye meclis kararının iptali talebiyle açılan iptal davasında ise …. İdare Mahkemesinin …. tarih ve …. sayılı kararıyla, şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun olmayan söz konusu büyükşehir belediye meclis kararının iptaline karar verilmiş, bu kararın temyiz aşamasında Danıştay …. Dairesinin …. tarih ve …. sayılı kararıyla, “1/25.000 ve 1/5.000 ölçekli plan değişikliklerinin kabulüne ilişkin büyükşehir belediye meclis kararlarının (….), Danıştay ….. Dairesinin …. tarih, ….sayılı bozma kararı doğrultusunda yargı kararıyla iptal edildiği ve bu nedenle söz konusu plan notunun dayanağı kalmadığı” belirtilerek …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararının iptaline ilişkin mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.
- Keza …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararının iptali talebiyle açılan dava sonucunda iptal yönünde verilen …. tarih ve ….. sayılı …. İdare Mahkemesi kararı da, 1/5.000 ve 1/25.000 ölçekli planlar yargı kararıyla iptal edildiğinden ve dolayısıyla …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararının da dayanağı kalmadığından, temyiz aşamasında Danıştay ….. Dairesinin …. tarih ve …. sayılı kararıyla onanmıştır. (İdarece karar düzeltilmesi isteminde de bulunulmuş, Danıştay …. Dairesinin …. tarih ve …. sayılı kararıyla bu istem reddedilmiştir.)
- Anılan mahkeme kararı, Büyükşehir Belediyesine yapılan tebligatı müteakip …. tarihinde ….. sayılı yazı ile yükleniciye bildirilmiştir.
- Bu mahkeme kararının kendisine bildirilmesini müteakip yüklenici, …. tarih ve ….sayılı yazı ile yaptığı başvuruyla, “40.000 m²’lik arsa üzerinde yapılacak AVM-Residence projesine inşaat ruhsatı alamadığı için öz varlık desteği ile yürüttükleri diğer spor tesisleri çalışmalarında tıkanma noktasına gelindiğini, mahkeme kararı ile 40.000 m²’lik alana ilişkin 1/1000 imar planının iptal edilmiş olduğunun bildirildiğini, ancak henüz yargı sürecinin tamamlanmamış ve yargılama safhasının devam etmekte olduğunu, özellikle kapalı spor salonu (Arena) olmak üzere diğer inşaat çalışmalarına …. Şampiyonasının ….’da yapılabilmesi için kendilerinden kaynaklanmayan gecikmelerden doğan yasal hakları saklı kalmak kaydı ile devam etme arzusunda olduklarını, bu nedenle Büyükşehir Belediyesi tarafından 40.000 m²’lik alan için yapılacak yeni 1/1000 imar planı çalışmalarının Büyükşehir Belediyesi ile yüklenici arasındaki sözleşmenin eklerine ….. tarihinde verilen imar çapı notlarına uygun hale getirilerek, sözleşmenin 5.4. maddesine göre teminat karşılığı olarak taşınmaza ait tapunun ve inşaat ruhsatının taraflarına verilmesinin sağlanmasını” talep etmiştir.
- Ancak …. tarih ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararıyla ise, .... İdare Mahkemesinin …. sayılı kararıyla plansız kalan ….adanın üst ölçekli plan yaklaşımı doğrultusunda “…. Belediyesi Hizmet (Yönetim) ve Sosyal Tesis Alanı” olarak ve E=1,50’den E=1,00 olacak şekilde yeniden planlanmasına ilişkin hazırlanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planının uygun olduğuna karar verilmiştir. Diğer bir deyişle, …. parselde kayıtlı 40.000 m² hakkında 1/1000 ölçekli uygulama imar planında değişiklik yapılmış, bahse konu taşınmaz, üst ölçekli plan yaklaşımı doğrultusunda “MGA/ticaret alanı” olmaktan çıkarılıp, “Büyükşehir Belediyesinin yönetim ve sosyal tesis alanı” yeniden düzenlenmiştir. Ancak, söz konusu büyükşehir belediye meclis kararında meclis üyeleri …. ve …., imar komisyonu üyesi sıfatıyla komisyon raporu eki olarak verdikleri ayrışık görüşte,
“…. Belediye Başkanlığı ile Gençlik Spor Genel Müdürlüğü arasında yapılmış olan 4 protokol ve bunlara istinaden yapılan ihale şartnameleri ve sözleşme gereği kat karşılığı yapılacak olan, 1 adet 30.000 kişilik stad, 10.000 kişilik çok amaçlı kapalı salon, 2.500 kişilik kapalı yüzme havuzu ve 2.500 kişilik …. Spor Salonu karşılığında yükleniciye 40.000 m² yerin tapusu verilecektir.
Bu aşamada yapılan imar planı değişikliği ile ihale filen uygulanamaz hale gelmekte ve zımnen feshedilmiş olmaktadır. Bu ise Büyükşehir Belediyemizi ağır maddi tazminat yükü ile karşı karşıya getirecektir.
Ayrıca böyle bir imar planı değişikliğinden sonra tekrar protokoller ve ihaleler yapılması en az 3 ay süre alır. Bu durumda ….. Şampiyonası da ….’da yapılamaz hale gelecektir. Bundan dolayı yapılan plan tadilatı teklifini reddediyoruz.”
Demişlerdir.
- Bunu takiben …. Belediyesi, Hukuk Müşaviri Av. … imzasıyla … tarih ve …. sayılı yazıyla, …. Büyükşehir Belediyesinin Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne karşı yükümlülüklerin yerine getirilebilmesi amacıyla yüklenici …. ortaklığına ihale edilen ve içeriği yukarıda detaylı bir şekilde belirtilen yapım iş(ler)inde, “mahkeme tarafından verilen iptal kararı üzerine yeniden plan yapılması mecburiyeti hasıl olduğu, bu mecburiyet gereği iptal kararı üzerine plansız kalan yere …. tarih ve …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararı ile yeniden planlama yapıldığı, söz konusu yargı kararı doğrultusunda alınan bu büyükşehir belediye meclisi kararı gereği …..Belediyesi ile yüklenici arasında imzalanan …. Noterliğinde …. tarih ve …. yevmiye numarası ile kayıtlı sözleşmenin ifasının mümkün bulunmadığı” hususlarını tebliğ etmiştir.
- Kendisine (ihtilafa konu … sayılı büyükşehir belediye meclis kararı ekli olarak) tebliğ edilen yazı üzerine yüklenici tarafından, söz konusu ihtilafın sulh ve uzlaşma yoluyla çözülmesi için talepte bulunulmuş, bu hususta alınan …. tarih ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararıyla, …. Projesi adlı işe ait protokolün …. İdare Mahkemesinin …. sayılı kararıyla, yapılan sözleşmenin ifasının hukuken imkansız hale geldiğinden bahisle yüklenici … ile yapılan sözleşmenin feshi için …. Belediyesi Encümenine yetki verilmesine karar verilmiştir. Ancak …. tarihli belediye encümen kararıyla, “… sözleşmenin feshi, işin tasfiyesi, hesap mutabakatı yapılması ve tasfiye sözleşmesi imzalanması hususlarının temini konusunda kendilerine verilen yetkinin mümkün olamayacağı, yargılama yoluyla çözülmesi gerektiği …” ifade edilmiştir.
- Bu encümen kararından sonra yüklenici firma (temlik sözleşmesi ile yüklenici firma yerine geçen …. Şti.) tarafından, hem Belediyesine ödenen …. + KDV ile sözleşme damga vergisine ilişkin alacağın tahsil edilmesi amacıyla …. İcra Müdürlüğünün …. sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine başlanılmış hem de uğradığı zararların tazmini amacıyla (yapılan masraflar ve mahrum kalınan kar için) … Asliye Ticaret Mahkemesinde …. sayılı dosyası üzerinden alacak/tazminat davası açılmıştır.
- Bu arada, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün ilamın dayanak noktası olarak gösterilen …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararının iptali istemiyle açtığı … sayılı dava da …. İdare Mahkemesince kabul edilmiş ve bahsedilen büyükşehir belediye meclis kararı, anılan mahkemenin …. tarih ve …. sayılı kararıyla iptal edilmiştir.
- Sonrasında, yükleniciye ilaveten Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü tarafından da, Büyükşehir Belediyesi ile aralarında yapılan sözleşmelerin feshi ve meydana gelen zararların tahsili amacıyla …. Asliye Hukuk Mahkemesinde …. sayılı dosyası üzerinden alacak/tazminat davası açılmıştır.
- Sayıştay …. Dairesinin temyize konu ilamıyla da, bu süreçte oluştuğu iddia edilen imkânsızlığın … sayılı büyükşehir belediye meclis kararından kaynaklandığı ve yükleniciye icra takibi kapsamında yapılan ödeme (alacağın faiziyle ilgili itiraz prosedürü sonucunda Büyükşehir Belediyesi tarafından ödenen tahsil harcı, faiz, icra inkâr tazminatı ve icra masrafı) tutarında -…. Sulh Hukuk Mahkemesinin … İş sayılı dosyası, …. Sulh Hukuk Mahkemesinin …. D. İş sayılı dosyasından tanzim edilen bilirkişi raporlarındaki Büyükşehir Belediyesini kusurlu görerek haksız fesih işlemi nedeniyle yükleniciye tazminat ödenmesi gerektiği yönündeki tespitler de dayanak gösterilerek yükleniciye tazminat ödendiğinden bahisle- kamu zararı doğduğu kabulüyle tazmin hükmü verilmiştir.
Büyükşehir belediyesi ile yüklenici arasında akdedilen 21.01.2008 tarihli sözleşme, niteliği itibarıyla arsa karşılığı inşaat sözleşmesi olup, yüklenici, eser sözleşmesinin bir türü olan bu sözleşme ile bir yapım işini gerçekleştirmeyi ve onu Büyükşehir Belediyesine teslim etmeyi taahhüt ederken, Büyükşehir Belediyesi de meydana getirilen esere karşılık arsa devrini taahhüt etmektedir.
Nitekim somut olayda yüklenici, sözleşme konusu stadyum, kapalı spor salonu, olimpik yüzme havuzu, peyzaj ve otoparklar yapmayı ve bir miktar parayı (…. + KDV) Büyükşehir Belediyesine ödemeyi taahhüt ederken, Büyükşehir Belediyesi de bu yapıların şartname ve sözleşmeye uygun olarak yapılması, iskân ruhsatlan alınarak teslim edilmesi halinde Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünden kendisine devredilecek 40.000 m²'lik alanın mülkiyetini yükleniciye geçirme edimini üstlenmiştir.
Büyükşehir belediyesi tarafından, arsa karşılığı inşaat ihalesine çıkılmadan ve 21.01.2008 tarihli sözleşme akdedilmeden önce, protokol gereği ifraz edilen 40.000 m² alanın yükleniciye devrini mümkün kılabilmek amacıyla bu alana ilişkin imar planlarında değişiklik yapılması yoluna gidilmiş ve bu kapsamda …. tarihli ve …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararları ile 1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planlarında değişiklikler yapılmış ve bu planlara uygun olarak alınan …. tarihli ve ….sayılı büyükşehir belediye meclis kararıyla mevcut 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında spor tesisleri alanı olarak planlı olan bölgenin 40.000 m²'lik bölümü merkezi geliş(tir)me aksı olarak düzenlenmiş ve son olarak …. tarih ve … sayılı ve … tarih ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarıyla “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” plan notunun eklenmesine karar verilmiştir.
İhale bu şartlar altında gerçekleştirilmiş ve ardından Sözleşme bu hukuki durum çerçevesinde kurulmuş, yüklenici merkezi geliş(tir)me aksı olarak planlanan ve ticari alan olarak belirlenen, kat ve derinlik serbestisi tanınan 40.000 m² alanın işin sonunda kendisine devredileceği bilgisi ve kabulüyle taahhüt altına girmiştir.
Ancak, inşaat sözleşmesi, doğal olarak, yapıldığı tarihteki imar durumunu (planını) esas almış iken, bilahare idari yargıda açılan iptal davaları sonucunda, sözleşme gereği yükleniciye bırakılacak olan taşınmazda sözleşme hükümleri kapsamında inşaat yapılması ve tasarruf edilebilmesi imkânı kalmamıştır. Zira önce …. tarih ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararını iptal eden … tarih ve …. sayılı …. İdare Mahkemesi kararı ile imar planının “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” şartının iptal edilmesi, yapının mimari şekli de dâhil birçok esaslı unsurunun değişmesine neden olmuştur. (Danıştay’ın yerleşik içtihatları da, “düzenleyici işlem niteliğindeki imar planlarının, plan hükümlerini açıklayıcı nitelikteki plan notları ile bir bütün olduğu gibi bu plan notlarının planın ayrılmaz bir parçası olduğuna ve plan notlarının iptali halinde planın da iptal olacağına” yöneliktir.) Yine … sayılı büyükşehir belediye meclis kararı da, …. İdare Mahkemesinin …. tarih ve ….. sayılı kararıyla, şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun bulunmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir (Bilahare bu karar, Danıştay …. Dairesinin …. tarihli kararıyla onanmıştır).
Bilahare, sözleşmenin gereğini yerine getirmek adına yeniden blok boyu ve derinliğine ilişkin esneklik tanıyan bir düzenleme yapılması ya da taşınmazın ticari alan olarak belirlemesi imkanı hukuki açıdan ortadan kalktığından, …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararıyla üst ölçekli planlara da uygun olduğu kanaatiyle söz konusu alanın “hizmet (yönetim) ve sosyal tesis alanı” olarak düzenlenmesi kararlaştırılmıştır.
Ardından Danıştay….. Dairesinin (…. tarih ve …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararından 12 gün sonra) …. tarihli ve …. sayılı bozma kararıyla ve …. İdare Mahkemesinin …. tarih ve …. sayılı kararıyla, 1/50.000 ölçekli planda spor alanı olarak planlanmış yerin ticari alan olarak belirlenmesini ve buna göre spor alanı kapsamı dışında kullanım şekli belirlenmesini öngören ….ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarını, plan hiyerarşisine ve kamu yararına aykırı bularak iptal etmiş, dolayısıyla bu kararlarla da söz konusu alanın ticari alan olarak belirlenmesi imkânının hukuken ve fiilen bulunmadığı ifade edilerek esasen …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararı teyit edilmiştir.
(Aynı gün) …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararı da … İdare Mahkemesinin …. tarih ve … sayılı kararıyla, “üst norm olan 1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliğine ilişkin …. tarih ve …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarının hukuka aykırı olduğuna karar verildiğinden, 1/25000 ve 1/5000 ölçekli imar planlarına göre yapılan 1/1000 ölçekli imar planı değişikliğine ilişkin dava konusu …. tarih ve …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararında da şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle iptal edilmiştir. Aslında tek başına bu yargı kararı bile yukarıda belirtilen imkânsızlığın ilamdaki gibi münhasıran ….. sayılı büyükşehir belediye meclis Kararına hasredilmesinin doğru olmadığını açıkça ortaya koymuştur. Buna karşın ilamda, sadece anılan mahkeme kararındaki, “Öte yandan, davalı idarece …. İdare Mahkemesinin …. tarih ve …. sayılı kararıyla taşınmazın plansız alanda kaldığı ve yargı kararı doğrultusunda işlem tesis edildiği bildirmekte ise de anılan Mahkeme kararının dava konusu taşınmaza ilişkin olarak “blok boyu ve derinlik şartı aranmaz” plan notunun kalması yönündeki 1/1000 ölçekli planda değişiklik yapılmasına ilişkin … tarih ve …sayılı Büyükşehir Belediye Meclisi kararlarının iptali istemiyle açılan davada verilen ve sadece olan plan notuna ilişkin bir karar olması, kararın bunun dışında kullanım fonksiyonuna ve diğer plan not ve hükümlerine ilişkin yönünün olmaması, dolayısıyla alanın plansız alanda kaldığından ve yargı kararının uygulanmasından söz etmenin de mümkün olmaması nedeniyle bu iddiaya itibar edilmemiştir.” hükmünden hareketle süreç bütünüyle ele alınmadan sözleşmenin Büyükşehir Belediyesinin kusuruyla uygulanamaz hale getirildiği sonucuna varılmıştır. Oysaki söz konusu ….. sayılı belediye meclisi karanının iptali hakkındaki karar, yalnızca planlamaya yönelik bir büyükşehir belediye meclisi kararının iptaline yönelik olmakla beraber yukarıda da değinildiği gibi aslen, “1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planlarının değiştirilmesine yönelik …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarının hukuka aykırı olduğuna [üst (1/50000) ölçekli stratejik fiziki plana aykırı olarak arazi kullanım kararlarının belirlendiğine] daha önceden karar verilmiş olduğundan bu nazım imar planlarına uygun hazırlanan uygulama imar planı değişikliğinin de hukuka aykırı olduğuna” gerekçesiyle alınmıştır.
Bu durumda, merkezi geliş(tir)me aksı olarak planlanan ve ticari alan olarak belirlenen ve kat ve derinlik serbestisi tanınan 40.000 m² alanın işin sonunda kendisine devredileceği bilgisi ve kabulüyle taahhüt altına giren yüklenici ile akdedilen sözleşme yukarıda açıklanan yargı kararlarıyla imkânsız hale gelmiştir. Başka bir deyişle, sözleşme ile kararlaştırılan edimlerin tarafların iradesi dışında kalan nedenlerden ötürü sözleşme hükümleri kapsamında yerine getirilmesi imkânsızlığı ortaya çıkmış, hukuki imkânsızlık veya hukuki nedenle fiili imkânsızlık meydana gelmiştir. İmkânsızlık, sözleşmenin yapıldığı sırada olmayıp, daha sonra meydana gelmiş, bu nedenle, sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde işin ifasına imkân kalmamıştır. İdare, yargı kararlarına uygun işlem tesis etmek zorundadır. İlamda “sözleşmenin ifasının imkânsızlığının mahkeme kararıyla tespit ettirilmesi ve bu tespitten sonra ve tespite göre sözleşmenin feshi yoluna gidilmesi” gereğine uyulmadığı ifade edilmekte ise de, burada sözleşmenin feshi söz konusu değildir, ifanın imkânsız hale gelmesi söz konusudur. İfanın imkânsız hale geldiği olgusu da, Danıştay ….. Dairesinin …. tarihli kararından hemen sonra, -aynı zamanda mahkeme kararlarının yerine getirilmesinin gereği olarak- …… tarihli yazı ile yükleniciye elden tebliğ edilmek suretiyle bildirilmiştir.
Özetle, idare mahkemelerinin ve Danıştay’ın kararları ile sözleşmenin uygulanamaz hale geldiği sabit olduğu gibi, bir an için ….. sayılı büyükşehir belediye meclis kararının alınmamış olduğu ve bu karara ilişkin yargısal iptal kararının verilmemiş olduğu varsayılsa bile, aynı taşınmazı ilgilendiren diğer yargı kararları karşısında bu taşınmazın “ticari alan” haline getirilmesi yasal olarak mümkün olmayacak ve bu alana alışveriş merkezi ve konut inşaatı yapılamayacak, dolayısıyla İdarenin sözleşme ile üstlendiği edimi yerine getirmesi zaten mümkün olmayacaktır.
Kaldı ki, Danıştay ve idare mahkemesi kararlarında 1/50000 ölçekli planın esas alındığı, alt ölçekli planların buna uygun olması gerekliliğinin vurgulandığı ve meclis kararlarının iptal gerekçelerinin 1/50000 planına uygun olmaması olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Bu durumda Büyükşehir Belediyesince yapılması gereken, 1/50000 ölçekli plana uygun olacak şekilde alt ölçekli planlar (1/25000, 1/5000, 1/1000) düzenlenmesidir. Zira yargı kararları 1/50000 ölçekli planı değil, buna uygun olmayan alt ölçekli planları (nazım imar planlarını ve uygulama imar planlarını) hukuka aykırı bulmuştur. Bu nedenle hukuken, 1/50000 ölçekli planın sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirilebileceğinden söz edilemeyeceği sabit olup, 1/50000 ölçekli planın “çevre düzeni planı” niteliğinde olması ve çevre düzeni planı yapma yetki ve görevinin 26.04.2006 tarihli ve 5491 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile değişik 2872 sayılı Çevre Kanununun 9 uncu maddesi gereğince Çevre ve Şehircilik Bakanlığına ait olması karşısında bu konuda yetkisi ve görevi bulunmayan Büyükşehir Belediyesinin sözleşmeye uygun bir çevre düzeni planı (1/50000 ölçekli) yapmasının mümkün olmadığı da aşikârdır.
Ayrıca ilamda, “Kararın alındığı tarihte, 1/5000 ve 1/25.000’lik planlar, 1/50.000’ lik plana aykırı oldukları gerekçesiyle, henüz iptal edilmemiştir. Merkezi Gelişme Alanı olan bu alanda, çok katlı mağaza, büro, iş hanı vb. yapılabilecekken, alınan kararla bu alan belediye hizmet alanı yapılmıştır. Bu durum üst ölçekli planlara uygun olmasına karşın, sözleşmenin ifasını yüklenici açısından imkânsız/anlamsız kılarak sözleşme zımnen fesh edilmiş olmaktadır.” denilmekte ise de, yukarıda açıklandığı üzere 1/1000’lik planlarda düzenlemeleri içeren …. ve ….. sayılı büyükşehir belediye meclis kararları, ilgili mahkeme kararlarıyla …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararından önce iptal edilmiş ve yüklenici ile İdare arasındaki sözleşmenin İdareye yüklediği yükümlülükler açıkça olmasa da “zımnen” uygulanamaz hale gelmiştir. Kaldı ki ilamda bahsedilen 1/5000 ve 1/25.000’lik planların (yani …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarının), 1/50.000’lik plana aykırı oldukları, …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararından 12 gün sonra alınan Danıştay …. Dairesinin …. tarihli bozma kararıyla ve bozma yönünde hüküm tesis eden ….İdare Mahkemesinin ….. tarihli kararıyla da teyit edilmiştir. Söz konusu Danıştay ve idare mahkemesi kararlarının … sayılı büyükşehir belediye meclis kararından sonra alınmış olması, 1/5000 ve 1/25.000’lik planların (yani …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarının), 1/50.000’lik plana aykırı oldukları gerçeğini değiştirmemektedir. Bir başka ifade ile İdare, ….. tarihinde …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararını almamış olsaydı bile, yukarıda zikredilen Danıştay ve idare mahkemesi kararlarından sonraki bir tarihte benzer bir kararı zaten alacak idi. Dolayısıyla, …. ve ….sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarının mahkemece iptal edilmesi üzerine İdare, idare hukukunun temel prensipleri çerçevesinde, hukuka aykırı bulduğu bir idari işlemi -henüz …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarını iptal eden mahkeme kararları çıkmadan önce- düzeltme yönünde bir inisiyatif kullanmış bulunmaktadır.
Öte yandan ilamda, “Asıl İlamda, yargı kararını uygulamaya müstenid plan değişikliğini, bu husustaki ilkeler ve planlama esaslarına uygun olarak mevzuat çerçevesinde gerçekleştiren Meclis Üyelerine sorumluluk tevdi edilemeyeceği, kararı verildiğinden konunun bu yönüyle ilgili yeni bir karar alınmasına gerek olmadığına” denilmekle, …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararının, “yargı kararını uygulamaya müstenid” nitelikte olduğu ve bu kararın “bu husustaki ilkeler ve planlama esaslarına uygun olarak mevzuat çerçevesinde” gerçekleştirildiği açıkça kabul edilmiş olmakta ve tazmin hükmünün gerekçeleri ortadan kalkmış bulunmaktadır.
Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında Büyükşehir Belediyesinin, idare mahkemesince verilen iptal kararlarının gereğini yerine getirdiği ve yerine getirmekle de zorunlu olduğundan kendisine bir kusur izafe edilmesinin mümkün olmadığı, ortada hukuki bir imkânsızlık bulunduğu, bu imkânsızlığın sözleşmenin yapılmasından sonra ortaya çıkan bir imkânsızlık olduğu, bu durumda, yüklenicinin, (mülga) Borçlar Kanununun 117 nci maddesi uyarınca sadece sebepsiz zenginleşmeye dayanarak, yapmak zorunda kaldığı ve davalının mamelekinde zenginleşme yaratan sözleşme kapsamındaki doğrudan masrafları isteyebileceği kabul edilse bile [ki, açılan tazminat davalarında sözleşme ve eki dokümanlarında yer alan aksine bir düzenleme nedeniyle bunların dahi istenilmesinin mümkün olmadığına yönelik Büyükşehir Belediyesinin (vekillerinin) itirazları bulunmakta olup] esasen, ihale konusu işe ilişkin özel hukuk sözleşmesinin ifasının imkânsız hale gelip gelmediği, bu imkânsızlığın Büyükşehir Belediyesinin kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve bundan dolayı Büyükşehir Belediyesinin tazminat ödemek yükümlülüğünde olup olmadığı, -hesap yargılaması kapsamının dışında kalan- münhasıran Borçlar Hukukunun kapsam ve konusuna giren ve adli yargı mercileri tarafından incelenip değerlendirilmesi gereken hususlardır. Nitekim (alacağın temliki sözleşmesiyle yüklenici yerine geçen) …. Şirketi tarafından …. Büyükşehir Belediyesi aleyhine …. Asliye Ticaret Mahkemesinin …. Esasında açılan ve derdest olan dava da münhasıran bu tartışmalara ilişkin olup, …. tarihi itibariyle de sonuçlanmış ve …. sayılı karar alınmıştır.
Söz konusu kararın “Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe” kısmında:
“Bütün bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde, taraflar arasındaki sözleşmenin dayanağı olan … Belediyesi'nin …. tarihli ve … sayılı Meclis kararı ile onaylanan 1/1000 imar planı …. İdare Mahkemesi'nin …. tarih, …. esas ve … karar sayılı ilâmıyla iptâl edilmesi sonucu sözleşmenin ifası imkânsız hale gelmiş, hukuki imkânsızlık doğmuştur. Davalı idare de idare mahkemesi kararı uyarınca sözleşmenin uygulanma olanağının artık kalmadığını belirterek sözleşmeyi fesih etmiştir. Uyuşmazlık, mahkeme ilâmına dayalı imkânsızlıktan idarenin sorumlu olup olamayacağı ve sözleşmenin ayakta tutulması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Bu durumlara ilişkin alınan bilirkişi raporlarına göre, imar planının mahkeme kararıyla iptal edilmesi sonucu imar planında esaslı değişikliğin zorunlu olduğu, bu nedenle ifanın imkansız olduğu, idare mahkemesi kararı sonrası sözleşmenin ifasının imkansız hale geldiği belirtilmiştir. Bu haliyle karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde tarafları, sözleşmeyi ifaya zorlamak objektif iyiniyet kurallarına aykırıdır. (TMK. 2.mad.). Nitekim, inşaatın geldiği aşama (% 4, 5, 6 vs) da gözetildiğinde davalı idareyi değişen koşullara uymaya zorlamak hakkaniyetle bağdaşmayacaktır. Diğer yandan, mahkeme ilâmına bağlı iptâl kararı bulunması nedeniyle somut olayda kusur değerlendirmesi yapılması ve davalı idareye kusur verilmesi de doğru değildir. Bu hale göre, sözleşmenin, sözleşme sonrası hukuki imkânsızlık sonucu ifa edilemeyeceği kabul edilmelidir. Diğer bir anlatımla, sözleşme sonrası objektif imkânsızlık haline göre uyuşmazlık sonuçlandırılmalıdır. Buna göre davacı ancak verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri isteyebilir, kâr kaybı (olumlu zarar) isteyemez.
Buna göre, davacının gerçekleştirdiği yatırımın bedeli (yapılan inşaat ve diğer harcamalar toplamı) konunun uzmanı bilirkişi heyeti tarafından …. TL olarak hesaplanmış olup, davacı tarafından …. İcra Müdürlüğü'nün …. esas sayılı dosyasında (ihale bedeli+Belediyeye yatırılan asıl alacak için başlatılan takip dosyası) davalı Belediye'den …. TL tahsil edildiğinden, tahsil edilen bu miktar çıkartıldığında, kalan …. TL'nin davalıdan tahsiline, kâr kaybı (olumlu) zararına ve diğer taleplerine ilişkin istemin ise tümüyle reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.”
Denilmek suretiyle dava, zorunlu inşaat harcamalarının karşılanması dışında, ….Büyükşehir Belediyesi lehine sonuçlanmış ve Büyükşehir Belediyesinin, yalnızca ihale bedeli ve ferileri ile sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre o güne kadarki yapılan işlerin bedelini ödemesi yönünde karar verilmiştir. Diğer bir ifadeyle, Büyükşehir Belediyesi herhangi bir tazminat ödemeye mahkûm edilmemiştir. Bu kararla beraber de İdareye herhangi bir kusur atfedilemeyeceği, sözleşmenin mahkeme kararlarıyla objektif imkânsızlık nedeniyle sonlandırıldığı sonucu ortaya çıkmıştır.
Bunun yanı sıra, (temyiz aşamasında olduğundan) henüz kesinleşmemiş olmasına rağmen Gençlik Spor Genel Müdürlüğü tarafından .... Büyükşehir Belediyesi aleyhine .... Asliye Hukuk Mahkemesinin ….. esasında açılan alacak davası sonunda verilmiş, “büyükşehir belediye meclisi kararları, idare mahkemesi kararları ile iptal edildiğinden, taraflar arasında akdedilen sözleşme koşullarında imalatlar yapılamayacağı, sözleşmelerin sürdürülmesinde ifa imkânsızlıkları oluştuğu, bu imkânsızlıkların objektif imkânsızlık niteliğinde olduğu, Borçlar Kanunu kapsamında davalının giderim yükümlülüğünün söz konusu olmayacağı” şeklinde davanın reddine ilişkin sorumluların sözleşmenin ifasının imkânsızlığının kendilerinin almış olduğu karardan kaynaklanmadığını destekler nitelikte ….. tarihli ve …. sayılı bir karar da bulunmaktadır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, …. sayılı Meclis Kararının alınmış olmasından ötürü Büyükşehir Belediyesinin kusuruyla sözleşmenin ifasının imkânsız hale getirildiği, mefhum-u muhalifinden hareketle, bu karar alınmamış olsaydı sözleşmenin ifasının imkânsız hale gelmeyeceği, bunun sonucunda Büyükşehir Belediyesinin çeşitli davalara muhatap olmayacağı ve tazminat ödemeyeceği temeli üzerine kurulan ilamda olayın bu yönüyle hukuki isabet bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, ilâmda kamu zararı olarak gösterilen (2009 yılının devamı niteliğindeki) …. TL’lik tutarın ilk başlangıç yılı olan 2009 yılındaki ….. TL'lik kamu zararının müfredatının,
■ …. TL Tahsil Harcı,
■ ….. TL Faiz,
■ ….. TL İcra İnkâr Tazminatı,
■….. TL İcra Masrafı,
Olduğu görülmektedir. Bu tutar da, (yukarıda açıklandığı gibi, sözleşmenin ifasının hukuken imkânsız hale geldiği gerekçesiyle yüklenici tarafından menfi ve müspet zararlarının tazmini amacıyla açılan tazminat davası İdare lehine sonuçlanmış olması bir yana) tazminata dair bir mahkeme kararına dayanmamakta, yalnızca yüklenici tarafından başlatılan icra takibi sonucunda idarece yükleniciye ödenmek durumunda kalınan bir miktardan ibaret bulunmaktadır.
Yüklenici, sözleşme gereği belediyeye ödediği ihale bedeli, KDV ve sözleşme damga vergisinin iadesi için .... İcra Müdürlüğünün ….. sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine başlamış, …. TL asıl alacak ve ….. TL (% 19) işlemiş faizin iadesini istemiştir. Büyükşehir Belediyesi ise, sözleşmenin imkânsız hale gelmesi ve bu sözleşme kapsamında alınanların iadesinin gerekmesi nedeniyle talep edilen tutarın ihtilafsız kısmını, yani sözleşme kapsamında peşin olarak tahsil etmiş olduğu ihale bedeli (….. TL) ile KDV'den oluşan asıl alacağa itiraz etmemiş, ancak faiz oranına ve faiz iletilen tarihlere ilişkin olarak itirazda bulunmuştur. İtiraz üzerine icra takibi durmuş, yüklenicinin “itirazın kaldırılması” talebi üzerine .... İcra Hukuk Mahkemesince verilen ….. tarihli kararla, ….TL olarak talep edilen işlemiş faizin yalnızca ….TL'lik kısmına yönelik itirazın kaldırılmasına, bu miktar üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının davacıya (yüklenici firmaya) verilmesine karar verilmiş, kararın yüklenici tarafından temyizi üzerine Yargıtay ….. Hukuk Dairesi tarafından, …. tarihli kararla temyiz itirazları da reddedilmiştir. Ancak, tashihi karar aşamasında ise, Yargıtayın …. tarih ve …. sayılı bozma kararıyla, müteahhit firmanın alacağı “sebepsiz zenginleşmeden doğan alacak” olarak nitelendirilerek işlemiş faizin tamamına ilişkin itirazın kaldırılmasına, takibin devamına ve …..TL faiz üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının da alacaklıya ödenmesine karar verilmiştir.
Yüklenicinin alacağını tahsil etmek amacıyla başlattığı icra takibinde faize ilişkin itiraz prosedürü sonucunda ödenen faiz ve icra inkâr tazminatının kamu zararı olarak kabulü mümkün olmayıp, itiraz, kamu kaynaklarının korunması amacıyla yapılmış yasal bir başvuru yoludur. Takip üzerine idarece yapılan incelemede faizin yanlış hesaplandığı tespit edilmiş, fazla ödeme yapmamak adına itiraz müessesesi işletilmiştir. Nitekim gerek İcra Hukuk Mahkemesi ve gerekse temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay ….. Hukuk Dairesi önce idarenin itirazının haklılığına, daha sonra karar düzeltilmesi aşamasında itirazın kaldırılmasına kanaat getirmiştir. Bu durumda, kamu kaynağını korumak adına yapılan ve yapılmaması halinde hukuki sorumluluk doğurabilecek olan itirazın “yersiz” olduğundan ve bu itirazda bulunmanın yaptırımı olan inkâr tazminatının kamu zararına sebebiyet verdiğinden söz etmek mümkün değildir.
Dolayısıyla, icra takibi ve sonucunda mahkeme kararlarının yerine getirilmesinden ibaret ödemeleri (tahsil harcı, faiz, icra ve inkâr tazminatı ve icra masrafı), herhangi bir tazminat kararı olmamasına rağmen, tazminat/alacak davaları sonucunda yükleniciye menfi ve müspet zararlarının tahsili amacıyla ödenen tazminat olarak gören ve bunu kamu zararı olarak nitelendiren ilamda olayın bu yönüyle de hukuki isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, belediye hizmetlerinin maliyetlerinin (burada yargı kararları neticesinde ödenmek zorunda kalınan mahkeme giderlerinin) hepsini kamu zararı olarak görmek mümkün olmadığından, hizmetin gereği olarak yapılan ödemelerde mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır.
Tüm bu açıklamalar muvacehesinde, ilama konu olayda kamu zararı oluşmadığından, …sayılı Ek İlamın ….. maddesiyle verilen ….. TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE” karar verilmiştir.
Temyiz Kurulunun anılan İlamına istinaden Dairemize havale edilen söz konusu dosyanın ve Denetçi tarafından düzenlenen ek raporun incelenmesi ve yapılan Duruşmada sorumluların dinlenilmesi sonucunda gereği düşünüldü:
Mülkiyeti Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne ait …. m² yüzölçümüne sahip .... …. parsel üzerinde yer alan ve bölgeye ilişkin 1/1000 ölçekli imar planında “Bölgesel Kentsel Spor Alanı” olarak tanımlanan ve …. m² bölümde vaziyet planında yerleri gösterilen UEFA kriterlerine uygun 30.000 kişi seyirci kapasiteli stadyum, 10.000 kişi seyirci kapasiteli uluslararası standartlara uygun kapalı spor salonu ile mülkiyeti Vakıflar Genel Müdürlüğü’ne ait .... ….. parsel üzerinde 1/1000 ölçekli imar planında “Bölgesel Kentsel Spor Alanı” olarak tanımlanan ve vaziyet imar planında yerleri gösterilen 2.500 kişi seyirci kapasiteli “Kapalı Yüzme Havuzu” ve 2.500 kişi seyirci kapasiteli “Kapalı Spor Salonu” ile (peyzaj dahil) çevre düzenlemesinin, …. parseldeki taşınmazın ifraz edilerek 40.000 m² lik kısmının “ticari alan” olarak mülkiyet hakkı ….. ve sözleşme harici ….. A.Ş. (…..) ortaklığına ait olmak üzere arsa karşılığı yapım ihalesi …… ortaklığı tarafından kazanılmış ve 21.01.2008 tarihinde sözleşmesi imzalanmıştır.
.... İdare Mahkemesi tarafından …. gün ve …. sayılı dosya kapsamında yapılan yargılama neticesinde “…blok boyu ve derinliği şartı aranmaz…” şeklindeki plan notunun iptaline karar verilmiş, bahse konu yere ilişkin planın diğer unsurları yönünden herhangi bir iptal hükmü kurulmamıştır.
.... Büyükşehir Belediye Meclisinin …. tarih ve …. sayılı kararı, kararın alındığı tarihte söz konusu alan ile ilgili 1/1000, 1/5000 ve 1/25000 ölçekli planlar iptal edilmemiş, bu planlar yürürlükte iken belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisi …. sayılı kararı alarak ihalenin devamı engellenmiş ve bunun sonucunda yüklenicinin yapmış olduğu ödemeler ve masraflarını talep etmesi üzerine kamu zararı ortaya çıkmıştır. Söz konusu alana ilişkin 1/5000 ve 1/25000 ölçekli planın iptali istemi ile açılan dava, .... İdare Mahkemesinin ….. tarih ve ….. kararı ile reddedilmiş, verilen ret kararı Danıştay …. Dairenin ….. sayılı kararı ile bozulmuş, bu bozma kararı anılan 1/1000 ölçekli planda yapılan değişiklikten sonra …. tarihinde belediyeye tebliğ edilmiştir. Her ne kadar daha sonra 1/5000 ve 1/25000 ölçekli nazım imar planlarında değişiklik öngören ….ve …. sayılı belediye meclis kararları Danıştay'ın bozma kararından sonra .... İdare Mahkemesince …. sayılı Karar ile iptal edilmişse de, söz konusu iptal kararı idareye 1/1000 ölçekli planda yapılan değişiklikten sonra ….. tarihinde tebliğ edilmiştir.
Özetle, .... Büyükşehir Belediye Meclisinin …. tarih ve …. sayılı Kararı, kararın alındığı tarihte plan ve dayanağı kararlar yürürlükte olup iptali gerektirecek bir yasal mevzuat bulunmamaktadır. “…blok boyu ve derinliği şartı aranmaz…” şeklindeki plan notunun iptali planın tamamının iptalini değiştirmediğinden yüklenicinin bu konudaki talebi hiç dikkate alınmadan bu alan plansız gibi değerlendirilmiştir. Oysa bir alanın plansız kalabilmesi için o planın iptal edilmesi gerekirdi. Söz konusu proje ile ilgili olarak, .... Büyükşehir Belediyesi tarafından, açıklanan mahkeme kararlarının amaç ve ifadesi aşılarak yeni bir irade ortaya konulmuş, sözleşmelere konu alanın imar planı niteliği yukarıda belirtilen 21.08.2008 tarihli sözleşmeye konu ihaleyi imkansız kılacak şekilde değiştirilmiştir.
.... Büyükşehir Belediyesi tarafından, ….. parseldeki 1/1000 ölçekli imar planı .... İdare Mahkemesi’nce iptal edildiğinden yargı kararı sonucuna göre işlem yapılacağı hususu yükleniciye bildirilmiş, yüklenici …. tarihli cevabi yazısında “… Yargı kararının sözleşmenin ifa edilmesini engeller nitelikte bulunmadığı, kararın henüz kesinleşmediği ve yargılama sürecinin devam ettiği, yasal hakları saklı kalmak üzere ifaya devam etmek arzusunda olduğu ve sözleşmelere konu …. parsele ilişkin 1/1000 ölçekli imar planının sözleşmeye uygun hale getirilerek ifaya devam edilmesi, inşaatlara ait yapı ruhsatlarının tarafına verilmesi…” yönündeki talebi idareye bildirilmiştir.
Daha sonra .... Büyükşehir Belediye Meclisi’nin ….. tarih ve …. sayılı Kararı ile sözleşmelere konu …. parselde kayıtlı 40.000 m² taşınmaz hakkında 1/1000 ölçekli imar planında değişiklik yapılarak, bahse konu taşınmaz MGA/Ticaret Alanı olmaktan çıkartılıp, .... Büyükşehir Belediyesince halihazırda sürdürülmekte olan ve yapımı uzun zamandır devam eden Belediye Hizmet (Yönetim) ve Sosyal Tesis Alanı inşaatı mevcutken bir kez daha, .... Büyükşehir Belediyesi Hizmet (Yönetim) ve Sosyal Tesis Alanı olarak düzenlenmiştir.
21.01.2008 tarihli sözleşme gereği, ticari alan olarak düzenlenip mülkiyetinin yükleniciye devri öngörülen, karşılığında da özetle bahse konu spor tesislerinin inşaatının yaptırılacağı bu taşınmazın, 1/1000 ölçekli imar planında Büyükşehir Belediye Meclis Kararı ile Büyükşehir Belediyesi Hizmet (Yönetim) ve Sosyal Tesis Alanı olarak düzenlenmesi, sözleşmede öngörülen mülkiyet devri işlemini mevcut belediye yönetimi iradesiyle imkansız hale getirmiştir.
Zaten bu durum, idarenin …. tarih ve ….. sayılı yazısı ile yükleniciye bildirilmiş, “.... İdare Mahkemesi’nin ….. sayılı hükmü gereği yapılan imar planı değişikliği sonucu sözleşmenin ifasının hukuken imkansız hale geldiği” belirtilmiştir.
Dava kapsamında davacı idare özetle, “.... İdare Mahkemesinin …. sayılı kararının, anılan gayrimenkulün imar planı niteliğinin değiştirilmesini zorunlu kılmadığı üst planlarda merkezi gelişim aksı olarak öngörülen bu gayrimenkulün Hizmet (Yönetim) ve Sosyal Tesis Alanı olarak planlanmasının plan hiyerarşisine ve kamu yararına aykırı olduğu”nu beyan ederek ilgili işlemin iptalini talep etmiştir.
Davalı .... Büyükşehir Belediyesi, açılan bu davaya ilişkin gönderdiği savunmasında, “Anılan değişikliğin .... İdare Mahkemesinin …. sayılı kararının zorunlu sonucu olduğunu, söz konusu karar ile taşınmazın plansız alanda kaldığını” beyan etmiştir, halbuki söz konusu mahkeme kararı “blok boyu ve derinliği”ne ilişkin plan notunun aynı kalmasından dolayı verilen bir iptal kararıdır.
Nitekim yapılan yargılama sonunda .... İdare Mahkemesi’nin, …. sayılı kararı ile “şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına aykırı işlemin iptaline” karar vermiştir.
Aynı kararda mahkemece belirtilen diğer bir husus ise, “….... Büyükşehir Belediyesince söz konusu plan değişikliğinin .... İdare Mahkemesinin ….. sayılı kararının zorunlu sonucu olduğu ileri sürülüyorsa da anılan kararın salt blok boyu ve derinliği şartı aranmaz biçimindeki plan notunun iptaline yönelik olduğu ve bundan başka kullanım fonksiyonu olmayıp planın diğer unsurlarını değiştirmek gereği doğurmadığı…”dır.
21.08.2008 tarihli sözleşmenin ifasının, .... Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarih ve …. sayılı kararı ile imkansız hale gelmesinden sonra yüklenici ve Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü (GSGM) tarafından mahkeme aracılığı ile tespitler yaptırılmıştır.
.... Sulh Hukuk Mahkemesinin …..D. İş sayılı dosyası, ....Sulh Hukuk Mahkemesinin …. D. İş sayılı dosyası ve .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ….. D. İş sayılı dosyasından tanzim edilen bilirkişi raporları, …. tarihli sözleşmenin .... Büyükşehir Belediyesinin kusuru ile imkansız hale geldiği ve haksız olarak feshedildiği tespitlerine yer vermekte, bu haksız fesih işlemi nedeni ile yükleniciye ödenecek tazminat tutarını belirlemektedir.
Ayrıca, yüklenici tarafından söz konusu ihtilafın sulh ve uzlaşma yoluyla çözülmesi için talepte bulunulmuş, bu hususta .... Büyükşehir Belediye Meclisinin …. tarih ve ….sayılı kararıyla …. Projesi adlı işe ait protokolün ....İdare Mahkemesinin …. sayılı kararı ile ifasının hukuken imkansız hale geldiğinden bahisle, yüklenici ….A.Ş. ile yapılan sözleşmenin feshi için Belediye Encümenine yetki verilmesine karar verilmiştir. .... Büyükşehir Belediyesi Encümeninin ….. tarihli kararı ile “…sözleşmenin feshi, işin tasfiyesi, hesap mutabakatı yapılması ve tasfiye sözleşmesi imzalanması hususlarının temini konusunda kendilerine verilen yetkinin mümkün olmayacağı, konunun yargılama yoluyla çözülmesi gerektiği…” ifade edilmiştir. Bu karar üzerine de …..A.Ş. yargıya başvurmuştur.
Öte yandan, .... İdare Mahkemesinin …. sayılı yargılama dosyası, sözleşmeye konu alanların 1/5000 ve 1/25000 ölçekli imar planlarında değişiklik yapan …. tarih ve ... ile …. sayılı Büyükşehir Belediye Meclis Kararlarının iptali istemiyle açılan davaya ilişkindir.
Bahse konu dava dosyasına ilişkin olarak, davaya bakan mahkemece, “…davaya konu kamu kuruluş alanının, iptali istenen meclis kararları ile doğuya doğru büyütülerek merkezi gelişim aksı olarak belirlendiği, merkezi gelişim aksı olarak belirlenen yerlerde günlük ticari, sosyal ve kültürel faaliyetlerin yapılacağına ilişkin plan notu bulunduğu, 1/50000 ölçekli planda bu yerlerin kentsel bölgesel spor alanı olarak belirlendiği, bunlar arasında iptali istenen planla öngörülen hususların bulunmadığı, üst ölçekli plana aykırı olan alt ölçekli plana dair meclis kararlarının hukuka aykırı olduğu” gerekçesi ile meclis kararlarını iptal etmiştir. İptal işlemi .... Büyükşehir Belediye Meclisi’nin …. tarih ve ….. sayılı kararının alındığı tarihten sonradır.
Her ne kadar Temyiz Kurulunun bozma kararında , “İlamdaki tazmin hükmünün …. sayılı Büyükşehir Belediyesi Meclis Kararı alınmak suretiyle sözleşmenin esaslı unsurları ortadan kaldırılarak sözleşmenin ifasının imkansız hale getirildiği ve bu nedenle belediyenin çeşitli davalara ve bu davalar sonucunda tazminat ödemek durumunda bırakıldığı şeklindeki temel düşünce üzerine kurulduğu, oysa tazmin hükmüne esas tutarın, tazminata dair bir mahkeme kararına dayanmadığı, icra takibi sonucunda ödenmek durumunda kalınan ve hukuken de iadesi gereken bir tutarın faizi ve fer’inden (tahsil harcı, icra ve inkâr tazminatı ve icra masrafından) ibaret bulunduğu,” belirtilmekte ise de, İlamdaki tazminat ifadesinin sehven kullanıldığı, bu ifade ile icra takibi sonucu yapılan ödemelerin kast edildiği İlamın bütününde açıkça anlaşılmaktadır.
Anılan Kurul Kararında, .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ….. tarih ve …..Karar No.lu kararıyla Büyükşehir Belediyesinin herhangi bir tazminat ödemeye mahkum edilmediği, dolayısıyla idareye kusur atfedilemeyeceği, sözleşmenin mahkeme kararıyla objektif imkansızlık nedeniyle sonlandırıldığı sonucunun ortaya çıktığı ifade edilmişse de sözleşmenin ifasının imkansızlığı mahkeme kararı sonucu değil ….. sayılı meclis kararı ile oluşmuştur.
Kaldı ki 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 78’inci maddesinin ikinci fıkrasında, adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümler Sayıştayın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel olmadığı belirtilmiştir.
Konu sözleşme hukuku çerçevesinde değerlendirildiğinde,
İdarenin sözleşmeleri, tabi olduğu hukuk rejimi bakımından idari sözleşmeler ve idarenin özel hukuk sözleşmeleri olmak üzere ikiye ayrılır. Kamu hukuku ilkelerine bağlı olan idari sözleşmeler kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olup, özel hukuk sözleşmelerinden farklı olarak idareye tek yanlı iradesiyle kullanabileceği bazı ayrıcalıklar sağlamaktadır. Bu sözleşmelerden doğan ihtilaflar idari yargının konusuna girmektedir.
Özel hukuk ilkelerine bağlı olan sözleşmeler, Borçlar Hukuku ve Ticaret Hukuku hükümlerine göre akdedilen sözleşmelerdir. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre yapılan sözleşmelerin uygulaması özel hukuk ilkelerine bağlıdır ve taraflar eşit haklara sahiptir. Bu sözleşmelerden doğan ihtilaflar adli yargının görev alanına girmektedir.
Anılan İşin ihalesi 2886 sayılı Kanun’a göre yapılmış olup, bu Kanun’un 62’nci maddesi sözleşmelerin haklı nedenlerle feshini düzenlemiştir. “Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması” başlıklı anılan maddeye göre:
- Sözleşme yapıldıktan sonra işin artışı veya eksilişine ilişkin 63’üncü maddede sayılan haller dışında yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi,
- Taahhüdünü sözleşme ve eklerine uygun olarak yerine getirmeyerek taahhüdün ihlali,
hallerinde,
İdarenin 10 gün süreli ihtarı üzerine, protesto çekmeye veya hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilmekte ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilmektedir. Dolayısıyla, 2886 sayılı Kanun yüklenicinin fiilleriyle sözleşmenin feshini ve bu durumda yapılacakları ile idare tarafından sözleşmenin feshini düzenlememektedir.
2886 sayılı Kanun’un “Görevlilerin sorumluluğu” başlıklı 86’ncı maddesinde,
“İhale, muayene ve kabul komisyon veya heyetlerinin başkan ve üyeleri ile diğer ilgililer, görevlerini kanuni gereklere göre tarafsızlıkla yapmadıkları ve taraflardan birinin zararına yol açacak ihmal ve kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde haklarında disiplin cezası uygulanacağı gibi, fiil ve davranışlarının özelliğine göre ceza kovuşturması da yapılır. Ayrıca, tarafların bu yüzden uğradıkları zarar ve ziyan da kendilerine ödettirilir.” denilmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 1’inci maddesine göre, iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan etmeleriyle sözleşme tamamlanır. Tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ve yasada öngörülen usul ve esaslara uyularak imzalanan bir sözleşme, aynı Kanun’un 19’uncu maddesine göre, Kanun’un kesin olarak emrettiği hukuk kurallarına veya kanuna, ahlaka, adaba ve kamu düzenine veya şahsi hükümlere ilişkin haklara aykırı olmadığı sürece ve 20’nci maddesinde öngörüldüğü gibi konunun imkânsız olması, ahlak ve adaba aykırı olması gibi nedenlerle mutlak şekilde batıl olmadığı takdirde geçerli bir sözleşmedir.
Borçlar Kanunu’nda, kural olarak, “İrade Özgürlüğü” ilkesinin yansıması olan “Sözleşme Yapma Serbestisi” ilkesi ve “Ahde Vefa” ilkesinin yansıması olan sözleşmeye bağlılık ve yükümlülüğün ifası ilkesi geçerlidir. Ahde vefa ilkesi gereği taraflar, aralarında akdettikleri sözleşme ile bağlı olup sözleşme hükümlerini her koşulda yerine getirmekle mükelleftirler. Sözleşme yapmak bir bakıma istikbali görmektir. Sözleşmenin süresinden önce veya karşılıklı edimler ifa edilmeksizin sözleşmenin feshi, ifa alacaklısına karşı haksızlık, sözleşme kavramına ve hedefine, sosyal ve ticari güvene aykırılık teşkil eder.
5393 sayılı Belediye Kanunu ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’na göre, Belediye teşkilatının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak, belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek belediye başkanının temel görev ve yetkilerindendir.
Belediye meclis gündemi belediye başkanı tarafından belirlenmektedir. Belediye başkanı, hukuka aykırı gördüğü meclis kararlarını, gerekçesini de belirterek yeniden görüşülmek üzere beş gün içinde meclise iade edebilmekte, meclisin ısrarı ile kesinleşen kararlar aleyhine on gün içinde idarî yargıya başvurabilmektedir.
Belediye Meclisinin ….. tarih ve …. sayılı kararının alınıp kesinleştiği tarihe kadar yargılama konusu ….. parselde bulunan alan ile ilgili 1/25000, 1/5000 ve 1/1000 ölçekli planları iptal eden bir yargı kararı mevcut değildir. ….. sayılı meclis kararının alındığı tarihte 1/25000, 1/5000 ve 1/1000 ölçekli planlara göre söz konusu alanın MGA alanı olarak gözüktüğü ve bu uygulamanın ihalenin yapıldığı ve yüklenici ile anlaşıldığı üzere yapılacak işlerde bir aksaklığa neden olmadığı açıktır. Sadece ….. sayılı meclis kararının alındığı tarihte …. tarih ve …. sayılı meclis kararı ile getirilen “blok boyu ve derinliği aranmaz” plan notunun iptali belediyeye tebliğ edilmiş olduğu, plan notunun iptali 1/25000, 1/5000 ve 1/1000 ölçekli planları iptal edeceği yönünde bir mevzuat ve yargı kararı bulunmadığı, zaten alınan yargı kararı imar mevzuatına uygun olup zemin katın altında bağımsız bölüm yapılmasının mümkün olmadığı, imar yönetmeliği ve 1/1000 ölçekli plana göre blok derinliği aranmaz plan notunun kaldırılması burada inşaatın yapımını etkilemeyecektir. “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” Plan notunun iptal edildiği .... İdare Mahkemesinin ….. tarih ve ….. sayılı kararı belediyeye …. tarihinde tebliğ edilmiştir. İmar Uygulama Yönetmeliğine ve 1/1000 lik planlara göre inşaatın yapılmasında bir sakınca olmadığı açıktır. ....Asliye Ticaret Mahkemesinin ….kararında sunulan bilirkişi raporunda “.... İdare Mahkemesi tarafından dava konusu taşınmazların bulunduğu alandaki plan notunun mahkeme tarafından iptal edilmesinden önceki inşaat durumu ile plan notunun mahkeme tarafından iptal edilmesinden sonra parsel üzerine yapılacak inşaat emsalinde herhangi bir değişikliğin söz konusu olmadığı, plan notunu iptal eden .... İdare Mahkemesinin kararında sadece “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” ibaresinin iptal edilmiş olduğu, Belediye meclisinin ....İdare Mahkemesinin almış olduğu “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” ibaresinin kaldırılması yerine, parselin durumunu .... Büyükşehir Belediyesi Hizmet (Yönetim) ve Sosyal Tesis Alanı” olarak değiştirmiş olduğu, bu durumun yükleniciye sözleşme ile verilecek olan …. parselde yapacak olduğu binanın yapılmasını imkânsız hale getirdiği gibi taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin ifasını imkânsız hale getirdiği” ifade edilmiştir.
Her ne kadar savunmalarda 1/25000, 1/5000 ve 1/1000 ölçekli planların iptal edildiğini, yerleşik yargı kararlarında plan notunun iptalinin ilgili planları iptal ettiğinden bahsedilmekte ise de bu yönde bir karar sunulamadığı, oysa Danıştay …. Dairesinin …. sayılı kararında ve benzer birçok kararda görüleceği üzere “1/25000 ve 1/5000 ölçekli planların iptal edilmesi 1/1000 ölçekli planları kendiliğinden yürürlükten kaldırmaz. Bu planlar idari işlem tesis edilerek iptal edilmediği sürece yürürlüktedir.” Danıştay ….Dairesinin …. tarih ve …. sayılı kararı da aynı yöndedir. Danıştay ….. Dairesinin ….. kararında da “Plan notları plan bütünlüğünü bozucu nitelikte olamaz, nazım imar planı plan notları ile planlama yetkisinin alınamayacağı” kararları verilerek 1/25000 ve 1/5000 ölçekli planların iptal edilmesinin dahi 1/1000 ölçekli planları kendiliğinden yürürlükten kaldırmayacağına karar verilmiştir.
.... Büyükşehir Belediye Meclisinin …. tarih ve …-…. sayılı kararlarında, 1/5000 ve 1/25000 ölçekli planlardaki sosyal tesis ve spor alanlarının bir kısmının (40.000.m2) ticari alan haline getirilmesine yönelik karara karşı açılan davada .....İdare Mahkemesinin ….. tarih ve ….. sayılı dosyasıyla açılan iptal davasında mahkeme yürütmenin durdurulmasını kabul etmediği, yapılan itirazda Bölge İdare Mahkemesinin yürütmenin durdurulması kararı verdiği, mahkemenin bu karara uymadığı ve davayı reddettiği, dosyanın temyizen Danıştay …..Dairesinin …. sayılı dosyasıyla karar bozulduğu ve ....İdare Mahkemesi …. sayılı kararla 1/5000 ve 1/25000 ölçekli planları iptal etmiş ve bu karar belediyeye ….. tarihli meclis kararından çok sonra ….. tarihinde tebliğ edilmiştir. Karar Başkanlık talimatı ile temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. Dolayısı ile …. tarihinde plan notu haricinde bir plan iptal edilmemiş ve halen mevcut planlar yürürlükte olup taşınmazın ticari alan olarak kullanılmasında ….. tarihine kadar yasal bir engel bulunmamaktadır. Fiili bir imkânsızlık söz konusu değildir.
Danıştay …. Dairesinin ….. tarih ….. sayılı kararı …..sayılı Belediye meclis kararından iddia edildiği gibi hemen sonra değil yaklaşık 4 ay sonra …. tarihinde tebliğ edilmiştir. Dolayısı ile …. tarih ve …. sayılı meclis kararının alındığında planın uygulanmasının yargı kararları ile uygulanmaz hale geldiği iddiası gerçekleri yansıtmamaktadır. İddia edilen “idare mahkemelerinin ve Danıştay’ın diğer kararları ile sözleşmenin uygulanamaz hale geldiğinin bir dayanağı bulunmamaktadır. Gençlik ve Spor Bakanlığının .... Büyükşehir Belediyesinin …. sayılı meclis kararına karşı açtığı iptal davasında mahkemenin imar planları iptal ettiği gerekçesi ile bu yeni planı 2010 ve 2011 yıllarında iptal etmesi 2009 yılında alınan bir kararın gerekçesi olamaz. ....İdare Mahkemesi ….sayılı kararla 1/5000 ve 1/25000 ölçekli planları iptal etmesinden sonra bu yönde bir karar verilmiştir. Çünkü söz konusu Bakanlık daha önce .... Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile yaptığı sözleşmeye aykırı davranıldığı ve sözleşmeye belediyenin edimini yerine getirmeyerek aykırı davranması üzerine yargı yoluna gitmiştir.
.... Büyükşehir Belediyesi, .... İdare Mahkemesi’nin “…blok boyu ve derinliği şartı aranmaz…” şeklindeki plan notunun iptali, bahse konu yere ilişkin planın diğer unsurları yönünden herhangi bir iptal hükmü kurmayan …. sayılı kararlarına istinaden, Büyükşehir Belediye Meclisinin …. tarih ve …. sayılı Kararı ile sözleşmelere konu …. parselde kayıtlı 40.000 m² taşınmaz hakkında 1/1000 ölçekli imar planında değişiklik yaparak, MGA/ Ticaret Alanı olanı olmaktan çıkartıp Hizmet (Yönetim) ve Sosyal Tesis Alanı olarak düzenleyerek sözleşmenin ifasını hukuken imkânsız hale getirmiş olmasını, sözleşmenin feshine dayanak olarak kullanamaz. Zira, anılan mahkeme kararları plan notunun iptaline ilişkindir. Kaldı ki bahse konu kararlar idarece temyiz de edilmemiştir. .... Büyükşehir Belediye Meclisinin almış olduğu karar ise, daha önce imzalanmış sözleşmenin esaslı unsurlarını ortadan kaldırarak, sözleşmenin ifasını imkânsız hale getirilmesi sonucunu doğurmuştur. Bu nedenle yükleniciye yersiz olarak ödenmek durumunda kalınan sorgu konusu ödemeler kamu zararı olarak değerlendirilmiştir.
Sonuç olarak, Büyükşehir Belediyesi sözleşmenin ifasının imkansız olduğunun mahkeme kararıyla tespiti ile sözleşmeyi feshedebilir veya üst ölçekli imar planlarını da sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirebilirdi. İdare, bu iki yolu da tercih etmemiş, yargı kararından önce …. tarih ve ….sayılı Büyükşehir Belediyesi Meclis Kararını alarak sözleşmenin ifasını imkansız kılan taraf konumuna düşmüştür.
…. sayılı Büyükşehir Belediyesi Meclis Kararı alınırken bahse konu ihalenin konusuz kalacağının ve sözleşmenin fesihle sonuçlanacağının idarece biliniyor olması tabii olup, bu suretle Belediye yapılan ödemelere ilişkin davalara muhatap kılınmıştır. Sözleşme idarenin kusuru nedeniyle feshedilmiş olduğundan sonuçlarına da katlanmak durumundadır. Zira Belediyenin kendi kusurundan dolayı hak talep etmesi mümkün bulunmamaktadır.
Açıklanan gerekçelerle Daire kararı yerinde olup söz konusu kararda ısrar edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Hukuk Müşaviri ….’in, …. tarih ve ….sayılı Meclis Kararından sonra (…. tarihinde) göreve başladığı ve mezkûr Büyükşehir Belediyesi Meclisi Kararından önce de herhangi bir görüş vermediği anlaşıldığından sorumluluğunun bulunmadığına,
Bu itibarla, sözleşmenin esaslı unsurlarını değiştirerek, sözleşmenin ifasını hukuken imkânsız hale getiren …. sayılı Belediye Meclis Kararı sonucunda yükleniciye iade edilen ….TL kamu zararının sorumlusu Üst Yönetici (Büyükşehir Belediye Başkanı) …..’a münferiden 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine,
6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İşbu Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy:
Daire Başkanı ….. ve Üye …..’un karşı oy gerekçesi,
Büyükşehir belediyesi ile yüklenici arasında akdedilen 21.01.2008 tarihli sözleşme, niteliği itibarıyla arsa karşılığı inşaat sözleşmesi olup, yüklenici, eser sözleşmesinin bir türü olan bu sözleşme ile bir yapım işini gerçekleştirmeyi ve onu büyükşehir belediyesine teslim etmeyi taahhüt ederken, büyükşehir belediyesi de meydana getirilen esere karşılık arsa devrini taahhüt etmektedir.
Nitekim somut olayda yüklenici, sözleşme konusu stadyum, kapalı spor salonu, olimpik yüzme havuzu, peyzaj ve otoparklar yapmayı ve bir miktar parayı (….. + KDV) Büyükşehir Belediyesine ödemeyi taahhüt ederken, Büyükşehir Belediyesi de bu yapıların şartname ve sözleşmeye uygun olarak yapılması, iskân ruhsatları alınarak teslim edilmesi halinde Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünden kendisine devredilecek 40.000 m²'lik alanın mülkiyetini yükleniciye geçirme edimini üstlenmiştir.
Büyükşehir belediyesi tarafından, arsa karşılığı inşaat ihalesine çıkılmadan ve 21.01.2008 tarihli sözleşme akdedilmeden önce, protokol gereği ifraz edilen 40.000 m² alanın yükleniciye devrini mümkün kılabilmek amacıyla bu alana ilişkin imar planlarında değişiklik yapılması yoluna gidilmiş ve bu kapsamda …. tarihli ve …-… sayılı Meclis Kararları ile 1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planlarında değişiklikler yapılmış ve bu planlara uygun olarak alınan …. tarihli ve ….sayılı Meclis Kararıyla mevcut 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında spor tesisleri alanı olarak planlı olan bölgenin 40.000 m²'lik bölümü merkezi geliş(tir)me aksı olarak düzenlenmiş ve son olarak …. tarih ve …. sayılı ve …. tarih ve ….sayılı Meclis Kararlarıyla “Blok boyu ve derinliği aranmaz.” plan notunun eklenmesine karar verilmiştir.
İhale bu şartlar altında gerçekleştirilmiş ve ardından Sözleşme bu hukuki durum çerçevesinde kurulmuş, yüklenici merkezi geliş(tir)me aksı olarak planlanan ve ticari alan olarak belirlenen, kat ve derinlik serbestisi tanınan 40.000 m² alanın işin sonunda kendisine devredileceği bilgisi ve kabulüyle taahhüt altına girmiştir.
Ancak, inşaat sözleşmesi, doğal olarak, yapıldığı tarihteki imar durumunu (planını) esas almış iken, bilahare idari yargıda açılan iptal davaları sonucunda, sözleşme gereği yükleniciye bırakılacak olan taşınmazda sözleşme hükümleri kapsamında inşaat yapılması ve tasarruf edilebilmesi imkânı kalmamıştır. Zira önce …. tarih ve …. sayılı Meclis Kararını iptal eden …. tarih ve …. sayılı .... İdare Mahkemesi Kararı ile imar planının "Blok boyu ve derinliği aranmaz." şartının iptal edilmesi, yapının mimari şekli de dâhil birçok esaslı unsurunun değişmesine neden olmuştur. Yine …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararı da, .... İdare Mahkemesinin …. tarih ve …. sayılı kararıyla, şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uygun bulunmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir (Daha sonra bu karar, Danıştay ….. Dairesinin ….. tarihli kararıyla onanmıştır).
Bilahare, sözleşmenin gereğini yerine getirmek adına yeniden blok boyu ve derinliğine ilişkin esneklik tanıyan bir düzenleme yapılması ya da taşınmazın ticari alan olarak belirlemesi imkanı hukuki açıdan ortadan kalktığından, …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararıyla üst ölçekli planlara da uygun olduğu kanaatiyle söz konusu alanın “hizmet (yönetim) ve sosyal tesis alanı” olarak düzenlenmesi kararlaştırılmıştır.
Ardından Danıştay …. Dairesinin (…. tarih ve …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararından 12 gün sonra) …. tarihli ve …. sayılı bozma kararı üzerine .... İdare Mahkemesi …. tarih ve …. sayılı kararıyla, 1/50.000 ölçekli planda spor alanı olarak planlanmış yerin ticari alan olarak belirlenmesini ve buna göre spor alanı kapsamı dışında kullanım şekli belirlenmesini öngören …. ve …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararları, plan hiyerarşisine ve kamu yararına aykırı bularak iptal etmiştir.
Aynı gün söz konusu alanı “Büyükşehir Belediyesi Hizmet (Yönetim) ve Sosyal Tesis Alanı” olarak belirleyen …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararı da .... İdare Mahkemesinin …. tarih ve …. sayılı kararıyla, “üst norm olan 1/25000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliğine ilişkin …. tarih ve …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarının hukuka aykırı olduğuna karar verildiğinden, 1/25000 ve 1/5000 ölçekli imar planlarına göre yapılan 1/1000 ölçekli imar planı değişikliğine ilişkin dava konusu …. tarih ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararında da şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle iptal edilmiştir. Aslında tek başına bu yargı kararı bile yukarıda belirtilen imkânsızlığın münhasıran …..sayılı büyükşehir belediye meclis Kararına hasredilmesinin doğru olmadığını açıkça ortaya koymuştur.
Bu durumda, merkezi geliş(tir)me aksı olarak planlanan ve ticari alan olarak belirlenen ve kat ve derinlik serbestisi tanınan 40.000 m² alanın işin sonunda kendisine devredileceği bilgisi ve kabulüyle taahhüt altına giren yüklenici ile akdedilen sözleşme yukarıda açıklanan yargı kararlarıyla imkânsız hale gelmiştir. Başka bir deyişle, sözleşme ile kararlaştırılan edimlerin tarafların iradesi dışında kalan nedenlerden ötürü sözleşme hükümleri kapsamında yerine getirilmesi imkânsızlığı ortaya çıkmış, hukuki imkânsızlık veya hukuki nedenle fiili imkânsızlık meydana gelmiştir. İmkânsızlık, sözleşmenin yapıldığı sırada olmayıp, daha sonra meydana gelmiş, bu nedenle, sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde işin ifasına imkân kalmamıştır. İdare, yargı kararlarına uygun işlem tesis etmek zorundadır. Çoğunluk görüşünde “sözleşmenin ifasının imkânsızlığının mahkeme kararıyla tespit ettirilmesi ve bu tespitten sonra ve tespite göre sözleşmenin feshi yoluna gidilmesi” gereğine uyulmadığı ifade edilmekte ise de, burada sözleşmenin feshi söz konusu değildir, ifanın imkânsız hale gelmesi söz konusudur. İfanın imkânsız hale geldiği olgusu da, Danıştay …. Dairesinin …. tarihli kararından hemen sonra, -aynı zamanda mahkeme kararlarının yerine getirilmesinin gereği olarak- …. tarihli yazı ile yükleniciye elden tebliğ edilmek suretiyle bildirilmiştir.
Özetle, idare mahkemelerinin ve Danıştay’ın diğer kararları ile sözleşmenin uygulanamaz hale geldiği sabit olduğu gibi, bir an için …. sayılı Meclis Kararının alınmamış olduğu ve bu karara ilişkin yargısal iptal kararının verilmemiş olduğu varsayılsa bile, aynı taşınmazı ilgilendiren bu diğer yargı kararları karşısında bu taşınmaza "ticari alan kararı" getirilmesi yasal olarak mümkün olamayacak ve bu alana alışveriş merkezi ve konut inşaatı yapılamayacak, dolayısıyla idarenin sözleşme ile üstlendiği edimi yerine getirmesi zaten mümkün olmayacaktır. Ayrıca yüklenici işe devam etmiş olsaydı, zikredilen idare mahkemeleri ve Danıştay kararlarının kesinleştiği tarihe kadar daha fazla iş yapılmış olacak ve Belediye daha yüksek tutarlar ödemek zorunda kalacaktı.
Kaldı ki, Danıştay ve idare mahkemesi kararlarında 1/50000 ölçekli planın esas alındığı, alt ölçekli planların buna uygun olması gerekliliğinin vurgulandığı ve meclis kararlarının iptal gerekçelerinin 1/50000 planına uygun olmaması olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Bu durumda Büyükşehir Belediyesince yapılması gereken, 1/50000 ölçekli plana uygun olacak şekilde alt ölçekli planlar (1/25000, 1/5000, 1/1000) düzenlenmesidir. Zira yargı kararları 1/50000 ölçekli planı değil, buna uygun olmayan alt ölçekli planları (nazım imar planlarını ve uygulama imar planlarını) hukuka aykırı bulmuştur. Bu nedenle hukuken, 1/50000 ölçekli planın sözleşmenin ifasını mümkün kılacak şekilde değiştirilebileceğinden söz edilemeyeceği sabit olup, 1/50000 ölçekli planın “çevre düzeni planı” niteliğinde olması ve çevre düzeni planı yapma yetki ve görevinin 26.04.2006 tarihli ve 5491 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi ile değişik 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 9’uncu maddesi gereğince Çevre ve Şehircilik Bakanlığına ait olması karşısında bu konuda yetkisi ve görevi bulunmayan Büyükşehir Belediyesinin sözleşmeye uygun bir çevre düzeni planı (1/50000 ölçekli) yapmasının mümkün olmadığı da aşikârdır.
Ayrıca çoğunluk görüşünde, kararın alındığı tarihte 1/5000 ve 1/25.000’lik planların, 1/50.000’lik plana aykırı oldukları gerekçesiyle, henüz iptal edilmediği, bu planlar yürürlükte iken …. sayılı belediye meclis kararı ile işin devamının engellendiği belirtilmekte ise de, yukarıda açıklandığı üzere 1/1000’lik planlarda düzenlemeleri içeren …. ve … sayılı büyükşehir belediye meclis kararları, ilgili mahkeme kararlarıyla … sayılı büyükşehir belediye meclis kararından önce iptal edilmiş ve yüklenici ile İdare arasındaki sözleşmenin İdareye yüklediği yükümlülükler açıkça olmasa da “zımnen” uygulanamaz hale gelmiştir. Kaldı ki bahsedilen 1/5000 ve 1/25.000’lik planların (yani …-… sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarının), 1/50.000’lik plana aykırı oldukları, …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararından 12 gün sonra alınan Danıştay ... Dairesinin …. tarihli bozma kararıyla ve bozma yönünde hüküm tesis eden .... İdare Mahkemesinin …. tarihli kararıyla da teyit edilmiştir. Söz konusu Danıştay ve idare mahkemesi kararlarının ….sayılı büyükşehir belediye meclis kararından sonra alınmış olması, 1/5000 ve 1/25.000’lik planların (yani …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarının), 1/50.000’lik plana aykırı oldukları gerçeğini değiştirmemektedir. Bir başka ifade ile İdare, …. tarihinde ….sayılı büyükşehir belediye meclis kararını almamış olsaydı bile, yukarıda zikredilen Danıştay ve idare mahkemesi kararlarından sonraki bir tarihte benzer bir kararı zaten alacak idi. Dolayısıyla, …. ve …. sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarının mahkemece iptal edilmesi üzerine İdare, idare hukukunun temel prensipleri çerçevesinde, hukuka aykırı bulduğu bir idari işlemi -henüz ….-… sayılı büyükşehir belediye meclis kararlarını iptal eden mahkeme kararları çıkmadan önce- düzeltme yönünde bir inisiyatif kullanmış bulunmaktadır.
Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında belediyenin idare mahkemesince verilen iptal kararının gereğini yerine getirdiği ve yerine getirmekle de zorunlu olduğundan kendisine bir kusur izafe edilmesinin mümkün olmadığı, ortada hukuki bir imkânsızlık bulunduğu, bu imkânsızlığın sözleşmenin yapılmasından sonra ortaya çıkan bir imkânsızlık olduğu, bu durumda, yüklenicinin, (eski) Borçlar Kanunu’nun 117’nci maddesi uyarınca sadece sebepsiz zenginleşmeye dayanarak, yapmak zorunda kaldığı ve davalının mamelekinde zenginleşme yaratan sözleşme kapsamındaki doğrudan masrafları isteyebileceği kabul edilse bile [ki, açılan tazminat davalarında sözleşme ve eki dokümanlarında yer alan aksine bir düzenleme nedeniyle bunların dahi istenilmesinin mümkün olmadığına yönelik belediyenin (vekillerinin) iddiaları bulunmakta olup] esasen, ihale konusu işe ilişkin özel hukuk sözleşmesinin ifasının imkânsız hale gelip gelmediği, bu imkânsızlığın belediyenin kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve bundan dolayı belediyenin tazminat ödemek yükümlülüğünde olup olmadığı, -hesap yargılaması kapsamının dışında kalan- münhasıran Borçlar Hukukunun kapsam ve konusuna giren ve adli yargı mercileri tarafından incelenip değerlendirilmesi gereken hususlardır. Nitekim (alacağın temliki sözleşmesiyle yüklenici yerine geçen) …. tarafından .... Büyükşehir Belediyesi aleyhine ....Asliye Ticaret Mahkemesinin …. Esasında açılan ve dava da münhasıran bu tartışmalara ilişkin olup, …. tarihi itibariyle de sonuçlanmış ve ….. sayılı karar alınmıştır.
Söz konusu kararın “Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe” kısmında:
“Bütün bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde, taraflar arasındaki sözleşmenin dayanağı olan .... Büyükşehir Belediyesi'nin …. tarihli ve … sayılı Meclis kararı ile onaylanan 1/1000 imar planı ....İdare Mahkemesi'nin …. tarih, .... karar sayılı ilâmıyla iptâl edilmesi sonucu sözleşmenin ifası imkânsız hale gelmiş, hukuki imkânsızlık doğmuştur. Davalı idare de idare mahkemesi kararı uyarınca sözleşmenin uygulanma olanağının artık kalmadığını belirterek sözleşmeyi fesih etmiştir. Uyuşmazlık, mahkeme ilâmına dayalı imkânsızlıktan idarenin sorumlu olup olamayacağı ve sözleşmenin ayakta tutulması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Bu durumlara ilişkin alınan bilirkişi raporlarına göre, imar planının mahkeme kararıyla iptal edilmesi sonucu imar planında esaslı değişikliğin zorunlu olduğu, bu nedenle ifanın imkansız olduğu, idare mahkemesi kararı sonrası sözleşmenin ifasının imkansız hale geldiği belirtilmiştir. Bu haliyle karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde tarafları, sözleşmeyi ifaya zorlamak objektif iyiniyet kurallarına aykırıdır. (TMK. 2.mad.). Nitekim, inşaatın geldiği aşama (% 4, 5, 6 vs) da gözetildiğinde davalı idareyi değişen koşullara uymaya zorlamak hakkaniyetle bağdaşmayacaktır. Diğer yandan, mahkeme ilâmına bağlı iptâl kararı bulunması nedeniyle somut olayda kusur değerlendirmesi yapılması ve davalı idareye kusur verilmesi de doğru değildir. Bu hale göre, sözleşmenin, sözleşme sonrası hukuki imkânsızlık sonucu ifa edilemeyeceği kabul edilmelidir. Diğer bir anlatımla, sözleşme sonrası objektif imkânsızlık haline göre uyuşmazlık sonuçlandırılmalıdır. Buna göre davacı ancak verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri isteyebilir, kâr kaybı (olumlu zarar) isteyemez.
Buna göre, davacının gerçekleştirdiği yatırımın bedeli (yapılan inşaat ve diğer harcamalar toplamı) konunun uzmanı bilirkişi heyeti tarafından …. TL olarak hesaplanmış olup, davacı tarafından ....İcra Müdürlüğü'nün ….. esas sayılı dosyasında (ihale bedeli+Belediyeye yatırılan asıl alacak için başlatılan takip dosyası) davalı Belediye'den …. TL tahsil edildiğinden, tahsil edilen bu miktar çıkartıldığında, kalan ….. TL'nin davalıdan tahsiline, kâr kaybı (olumlu) zararına ve diğer taleplerine ilişkin istemin ise tümüyle reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.”
denilmek suretiyle dava, zorunlu inşaat harcamalarının karşılanması dışında, .... Büyükşehir Belediyesi lehine sonuçlanmış ve Büyükşehir Belediyesinin, yalnızca ihale bedeli ve ferileri ile sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre o güne kadarki yapılan işlerin bedelini ödemesi yönünde karar verilmiştir. Diğer bir ifadeyle, Büyükşehir Belediyesi herhangi bir tazminat ödemeye mahkûm edilmemiştir. Bu kararla beraber de İdareye herhangi bir kusur atfedilemeyeceği, sözleşmenin mahkeme kararlarıyla objektif imkânsızlık nedeniyle sonlandırıldığı sonucu ortaya çıkmıştır.
Bunun yanı sıra, (temyiz aşamasında olduğundan) henüz kesinleşmemiş olmasına rağmen Gençlik Spor Genel Müdürlüğü tarafından .... Büyükşehir Belediyesi aleyhine ....Asliye Hukuk Mahkemesinin …. esasında açılan alacak davası sonunda verilmiş, “büyükşehir belediye meclisi kararları, idare mahkemesi kararları ile iptal edildiğinden, taraflar arasında akdedilen sözleşme koşullarında imalatlar yapılamayacağı, sözleşmelerin sürdürülmesinde ifa imkânsızlıkları oluştuğu, bu imkânsızlıkların objektif imkânsızlık niteliğinde olduğu, Borçlar Kanunu kapsamında davalının giderim yükümlülüğünün söz konusu olmayacağı” şeklinde davanın reddine ilişkin sorumluların sözleşmenin ifasının imkânsızlığının kendilerinin almış olduğu karardan kaynaklanmadığını destekler nitelikte ….. tarihli ve … sayılı bir karar da bulunmaktadır.
Yüklenici, sözleşme gereği belediyeye ödediği ihale bedeli, KDV ve sözleşme damga vergisinin iadesi için .... İcra Müdürlüğünün …. sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine başlamış, …. TL asıl alacak ve … TL (% 19) işlemiş faizin iadesini istemiştir. Büyükşehir Belediyesi ise, sözleşmenin imkânsız hale gelmesi ve bu sözleşme kapsamında alınanların iadesinin gerekmesi nedeniyle talep edilen tutarın ihtilafsız kısmını, yani sözleşme kapsamında peşin olarak tahsil etmiş olduğu ihale bedeli (…. TL) ile KDV'den oluşan asıl alacağa itiraz etmemiş, ancak faiz oranına ve faiz yürütülen tarihlere ilişkin olarak itirazda bulunmuştur. İtiraz üzerine icra takibi durmuş, yüklenicinin “itirazın kaldırılması” talebi üzerine .... İcra Hukuk Mahkemesince verilen ….. tarihli kararla, ….TL olarak talep edilen işlemiş faizin yalnızca ….TL'lik kısmına yönelik itirazın kaldırılmasına, bu miktar üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının davacıya (yüklenici firmaya) verilmesine karar verilmiş, kararın yüklenici tarafından temyizi üzerine Yargıtay …. Hukuk Dairesi tarafından, …. tarihli kararla temyiz itirazları da reddedilmiştir. Ancak, tashihi karar aşamasında ise, Yargıtayın …. tarih ve …. sayılı bozma kararıyla, müteahhit firmanın alacağı “sebepsiz zenginleşmeden doğan alacak” olarak nitelendirilerek işlemiş faizin tamamına ilişkin itirazın kaldırılmasına, takibin devamına ve ….TL faiz üzerinden hesap edilecek % 40 icra inkâr tazminatının da alacaklıya ödenmesine karar verilmiştir.
Yüklenicinin alacağını tahsil etmek amacıyla başlattığı icra takibinde faize ilişkin itiraz prosedürü sonucunda ödenen faiz ve icra inkâr tazminatının kamu zararı olarak kabulü mümkün olmayıp, itiraz, kamu kaynaklarının korunması amacıyla yapılmış yasal bir başvuru yoludur. Takip üzerine idarece yapılan incelemede faizin yanlış hesaplandığı tespit edilmiş, fazla ödeme yapmamak adına itiraz müessesesi işletilmiştir. Nitekim gerek İcra Hukuk Mahkemesi ve gerekse temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay ….. Hukuk Dairesi önce idarenin itirazının haklılığına, daha sonra karar düzeltilmesi aşamasında itirazın kaldırılmasına kanaat getirmiştir. Bu durumda, kamu kaynağını korumak adına yapılan ve yapılmaması halinde hukuki sorumluluk doğurabilecek olan itirazın “yersiz” olduğundan ve bu itirazda bulunmanın yaptırımı olan inkâr tazminatının kamu zararına sebebiyet verdiğinden söz etmek mümkün değildir.
Sonuç olarak, açıklanan gerekçelerle söz konusu ödeme hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.