Ceza Kesintisi
………. tarih ve ………. sayılı asıl İlamın …………….’ncı maddesi ile tazmin hükmolunan konu ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun ………… tarih ve …………….. tutanak numaralı bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.
………….. tarih ve ………….. sayılı asıl İlamın …………..’ncı maddesiyle, …………… tarihinde ……………… Şti.’ne Açık Teklif usulü ile ihale edilen ve toplam ………….. TL sözleşme bedelli …………….. İşinde, teknik şartnamede belirtilen personel sayısından daha az personel çalıştırılmasına rağmen idare tarafından yüklenici firmaya karşı cezai işlemin uygulanmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle …………… TL’nin tazminine karar verilmişti.
Bu tazmin hükmüne karşı Harcama Yetkilisi …………… ve Gerçekleştirme Görevlileri …………… ile …………………. tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna sunulan temyiz dilekçesi üzerine anılan Kurulca ………… tarih ve ………….. tutanak sayılı İlamla;
“………………. Şti. yüklenimindeki “………………. İşi”nde Teknik Şartname’nin “Personel Sayısı, Görev Tanımları ve Yetkinlikleri” başlıklı 4’üncü bölümünün “Personele Ödenecek Ücretler” alt başlıklı 3’üncü maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde bu iş kapsamında ……….. personel çalıştırılacağı öngörülmüştür.
Hizmet alımına ait sözleşmenin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde; “Belirlenen personelden daha az çalıştırılması durumunda, eksik çalışılan gün başına sözleşme bedelinin %0,05 (onbindebeş) oranında cezai işlem uygulanacağı” hüküm altına alınmıştır.
Sözleşmenin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde; “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeni ile iş artışının zorunlu olması halinde, işin;
a) Sözleşmeye konu alımın içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, sözleşme bedelinin %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.
İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur. Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin %80’ inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’ i ödenir. “ hükmü yer almaktadır.
Söz konusu İşe ilişkin Teknik Şartnamenin “Ceza ve müeyideler” başlıklı bölümünde; “… 7.3. Hizmette, Sözleşme, İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşmenin ekinde bulunan diğer belgelerde belirtilen Hususlara İstekli aynen uymak zorundadır. İstekli burada belirtilen esaslara riayet etmemesi, eksik veya kusurlu iş yapması ve bu gibi durumlarda İdare tarafından oluşturulan bir komisyon marifetiyle sözleşme ve eki belgelere aykırı olarak yapılan işler bir tutanakla tespit edilir. İdarece tespit edilen eksik, kusurlu, hatalı ve sözleşme hükümlerine aykırı yapılan işler için aşağıda maddeler halinde belirtilen ceza hükümleri uygulanacaktır. 7.4. İstekli hizmet verdiği sürece, eksik çalıştırdığı her personel için günlük, sözleşme bedelinin % 0,01 (on binde bir) oranında ceza uygulanacaktır….” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen Teknik Şartname hükmünde, yüklenicinin eksik veya kusurlu iş yapması ve bu gibi durumlarda İdare tarafından oluşturulan bir komisyon marifetiyle sözleşme ve eki belgelere aykırı olarak yapılan işlerin bir tutanakla tespit edileceği ve hükümlerine aykırı yapılan işler için ceza hükümleri uygulanacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Savunmalardan ve dilekçe ekinde gönderilen belgelerden Meclis için alımına karar verilen iki aracın alınamadığı, bekçi için düşünülen şantiyenin kurulmasının geciktiği, iki şoförün emekli olan iki şoför yerine ………. tarihinde, bekçiye ise ………… tarihinde işbaşı yaptırıldığı görülmektedir. İdarenin sözleşmenin uygulamaya girmesinden …………. gün sonra şoförleri, ………. gün sonra bekçiyi işe başlatmasının nedeninin; idarenin ihtiyacına göre hareket etmesinden ve iş yaptırmadan üç personele herhangi bir ücret ödenmesini uygun görmemesinden kaynaklandığı ve bu nedenle idare tarafından yüklenici firmaya cezai şart hükümlerinin uygulanmadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, İlamda; Sözleşme’nin “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde yer alan “... Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Kanununun 24’üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir... ” hükmüne istinaden iş eksilişine gerek duyulması halinde 4735 sayılı Kanun’un ilgili hükmü çerçevesinde bu işlemin yapılabilmesi mümkün olduğu belirtilmektedir.
Yukarıda zikredilen ve iş eksilişine gidilmesi gerektiğine dayanak maddesi olan 24 üncü madde, işin %80 inden daha azının gerçekleşmesi durumu için düzenlenmiş bir hükümdür. İhale konusu iş de ise …………. personel çalıştırılmasına ilişkin olup, Belediyenin ihtiyacına göre bu personelden iki şoför yaklaşık bir ay bir bekçi ise üç ay sonra iş başı yaptırılmıştır. Bu durumda üç personel hiç çalıştırılmasaydı dahi 24 üncü maddenin şartları da gerçekleşmemektedir.
İdare daha sonra cezaya konu üç işçiyi ihtiyacına göre almış ve sözleşme hükümlerine uygun iş ifa edilmiş ve kısa bir süre eksik personel çalıştırılması söz konusu işin niteliğine ve sonucuna etki etmemiştir. Dolayısıyla kamu zararı söz konusu değildir.
Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen …………. sayılı ilamın ……………’ncı maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK Dairesine Tevdiine... ”
karar verilmiştir.
Temyiz Kurulunun anılan bozma kararına istinaden Dairemize havale edilen söz konusu dosyanın incelenmesi sonucunda gereği düşünüldü:
………….. tarihinde ……………. Şti.’ne Açık Teklif usulü ile ihale edilen ve toplam ……………. TL sözleşme bedelli ………………… İşinde, teknik şartnamede belirtilen personel sayısından daha az personel çalıştırılmasına rağmen idare tarafından yüklenici firmaya karşı cezai işlemin uygulanmaması sonucu ……………… TL tutarında kamu zararına yol açıldığı iddia edilmekte ise de;
Savunmalardan ve dilekçe ekinde gönderilen belgelerden, belediye meclisi için alımına karar verilen iki aracın alınamadığı, bekçi için düşünülen şantiyenin kurulmasının geciktiği, iki şoförün emekli olan iki şoför yerine ………….. tarihinde, bekçinin ise ……………… tarihinde işbaşı yaptırıldığı görülmektedir. İdarenin sözleşmenin uygulamaya girmesinden …………….. gün sonra şoförleri, ………….. gün sonra bekçiyi işe başlatmasının nedeninin; idarenin ihtiyacına göre hareket etmesi ve iş yaptırmadan üç personele herhangi bir ücret ödenmesini uygun görmemesi olduğu, cezai şart hükümlerinin uygulanmamasının da yine bu nedenlerden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, Temyiz Kurulunun bozma kararına konu edilen İlamda; Sözleşme'nin “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 29'uncu maddesinde yer alan “... Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24'üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir...” hükmüne istinaden iş eksilişine gerek duyulması halinde 4735 sayılı Kanun'un ilgili hükmü çerçevesinde bu işlemin yapılabilmesinin mümkün olduğu belirtilmektedir.
Oysa 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinin son fıkrasında; “Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” denilmektedir.
Görüldüğü üzere anılan maddede, sözleşme bedelinin %80’den fazla iş ekşili olan işlerde nasıl hareket edileceği kurala bağlanmıştır. İhale konusu iş ise …….. personel çalıştırılmasına ilişkin olup, Belediyenin ihtiyacına göre bu personelden iki şoför yaklaşık bir ay, bir bekçi ise üç ay sonra iş başı yaptırılmıştır. Bu durumda bahse konu üç personel hiç çalıştırılmamış olsa dahi sözleşme bedelinin %6 oranında bir iş eksilişi söz konusu olmaktadır. Bu durumda da 24’üncü maddede belirtilen şartlar gerçekleşmemektedir.
Kaldı ki İdare daha sonra olaya konu üç işçiyi ihtiyacına göre almış ve iş sözleşme hükümlerine uygun olarak ifa edilmiştir. Her ne kadar kısa bir süre eksik personel çalıştırılmışsa da bu söz konusu işin niteliğine ve sonucuna etki etmemiştir. Dolayısıyla somut olayda anılan Temyiz Kurulu kararında da belirtildiği üzere kamu zararı oluşmamıştır.
Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan ……………. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy:
Üye ………….’………. karşı oy gerekçesi;
Teknik Şartname’nin “Personel Sayısı, Görev Tanımları ve Yetkinlikleri” başlıklı 4’üncü bölümünün “Personele Ödenecek Ücretler” alt başlıklı 3’üncü maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde bu iş kapsamında ………… personel çalıştırılacağı öngörülmüştür. Hizmet alımına ait sözleşmenin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde; “Belirlenen personelden daha az çalıştırılması durumunda, eksik çalışılan gün başına sözleşme bedelinin %0,05 (onbindebeş) oranında cezai işlem uygulanacağı” hüküm altına alınmıştır.
Teknik Şartnamenin yukarıda belirtilen hükmü gereği bu hizmet alımı işi kapsamında ………….. personel çalıştırılması öngörülmüş olmasına rağmen, 1 Nolu hakedişin ekli belgelerinden “Yapılan İşler Listesi” ve “Mayıs/2016 Ücret Bordrosu” incelendiğinde; …….. personel ile işe başlandığı anlaşılmaktadır. Haziran/2016 Ücret Bordrosunda iki personelin ……….. tarihinde, Ağustos/2016 Ücret Bordrosunda ise bir personelin …………. tarihinde işe başlatıldığı görülmüştür. Dolayısıyla, ………..-………. (………… gün) tarihleri arasında üç personel, ……….-………. (………. gün) tarihleri arasında ise bir personel eksik çalıştırılmıştır. Ancak, sözleşmenin ilgili hükmü gereği eksik personel çalıştırılan her gün için sözleşme bedelinin % 0,05 (on binde beş) oranında cezai işlemin uygulanmadığı tespit edilmiştir.
Sorumluların savunmalarında her ne kadar ilgili personelin şoförlük yapacağı fakat araçlarının bakımda olması gerekçesi ile işe başlatılmadıkları ifade edilmiş ise de; gerekçe olarak belirtilen fiili duruma ilişkin herhangi bir kanıtlayıcı belge sunulmamış olmakla beraber bu sebeple eksik personel çalıştırılmasının ilgili mevzuat ve sözleşme hükümlerinde herhangi bir dayanağı da bulunmamaktadır. Şöyle ki; anılan İş kapsamında teknik şartnamede ……….. personel çalıştırılması öngörülmüş, bu şartlar çerçevesinde ………….. tarihinde ihaleye çıkılmış ve ihale uhdesinde kalan firma ile yine bu şartlar çerçevesinde hizmet sözleşmesi imzalanmıştır.
Sözleşmenin anılan 16’ncı madde hükmü uyarınca, şartnamede belirtilen personel sayısının eksiksiz olarak çalıştırılması aksi takdirde cezai işlem uygulanması gerekmektedir. Diğer yandan, Sözleşme’nin “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi Ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde yer alan “… Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24’üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir…” hükmüne istinaden iş eksilişine gerek duyulması halinde 4735 sayılı Kanun’un ilgili hükmü çerçevesinde bu işlemin yapılabilmesi mümkündür.
Bu itibarla, sorumlularca eksik personel çalıştırmaya ilişkin olarak sunulan gerekçe makul kabul edilecek olsa dahi fiili durumun kayıt altına alınması ve bu kapsamda yasal prosedüre uyularak iş eksilişine gidilmesi gerekmektedir. Zira idarenin iş kapsamında öngörülen personel sayısında yasa ve sözleşme hükümlerine aykırı bir şekilde anlık ihtiyaca göre değişiklik yapma gibi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır.
Tüm bu sebeplerle; yüklenici firmanın eksik personel çalıştırılmasına rağmen idare tarafından hizmet alımı sözleşmesinde belirtilen cezai işlemin uygulanmaması suretiyle oluşan kamu zararı tutarı …………….. TL’nin sorumlularına ödettirilmesine karar verilmesi gerekeceğinden çoğunluk görüşüne katılmıyorum.