Özel Hizmet Tazminatı ve Ek Ödeme
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
... Belediyesinde bilgisayar işletmeni kadro unvanı ile görev yapan …’e vekalet ettiği Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü görevine asaleten atanmada aranan şartlardan olan, “son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma,” şartını taşımadığı ve böylece söz konusu kadroya atanmada aranan şartların tamamını bir arada taşımadığı halde, kendisine vekâleten yürüttüğü bu kadro görevine ait özel hizmet tazminatı ve ek ödeme ödendiği görülmüştür.
17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve 30.03.2018 tarihli ve 2018/11547 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 2018 yılında da uygulanmasına devam edilmesi kararlaştırılan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar’ın “Vekâlet” başlıklı 9’uncu maddesinde,
“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca,
a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet ettirilenlere,
aa) Vekâletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,
bb) Vekâletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,
cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dâhil) bir arada taşımaları,
kaydıyla, vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark, 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.
…”
denilerek genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımayan vekillere vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatların ödenmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Yine 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 9’uncu maddesinde de,
“…
Birinci fıkra kapsamına giren personelden, kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde dilmiş olması dâhil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekâlet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekâlet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.
…”
denilerek vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde aradaki farkın ödeneceği hükme bağlanmıştır.
Müdür kadrosuna asaleten atanma şartlarına ise, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te yer verilmiş olup, 04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan anılan Yönetmelik’in,
(Değişik: RG-7/5/2014-28993) 5’inci maddesinde,
“(1) Görevde yükselmeye tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir:
a) Yönetim hizmetleri grubu,
1) Müdür, şube müdürü,
…”
(Başlığı ile birlikte değişik: RG-7/5/2014-28993) 6’ncı maddesinde,
“(1) Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.
a) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak.
b) Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanabilmek için son müracaat tarihi itibariyle 5 inci maddede öngörülen alt görevlerde toplam en az bir yıl çalışmış olmak. Ancak yeni kurulan mahalli idarelerde ilk yıl bu süre şartı aranmaz.”
(Değişik: RG-7/5/2014-28993) 7’nci maddesinde,
(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için,
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için, yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,
…
gerekir.”
hükümlerine yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere anılan Yönetmelik’in zikredilen hükümlerine göre, bu Yönetmelik’e ekli (2) sayılı listede sayılan “Müdür” kadrosuna atanabilmek için görevde yükselme sınavında başarılı olma genel şartı dışında ayrıca 657 sayılı Devlet Memurları Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olma ve son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma özel şartların da sağlanması gerekmektedir.
“Sosyal Yardım İşleri Müdürü” de anılan Yönetmelik’e ekli (2) sayılı listede sayıldığından, bu göreve atanabilmek için görevde yükselme sınavında başarılı olma genel şartı dışında ayrıca 7’nci maddede sayılan yukarıda belirtilen özel şartların da sağlanmış olunması gerekmektedir.
“Sosyal Yardım İşleri Müdürü” görevine vekâleten atanan … ise, bu göreve asaleten atanmada aranan özel şartlardan biri olan, atanma tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma şartını taşımamaktadır. Bu nedenle de vekâleten yürüttüğü bu göreve ait özel hizmet tazminatı ve ek ödemenin kendisine ödenmesi anılan mevzuat hükümlerine aykırıdır.
Her ne kadar Sorumlular savunmalarında, anılan Yönetmelik’in 7’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (a) bendinin 4’üncü alt bendinde, “Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle” ifadesine yer verildiğini, bu ifadeden de anlaşılacağı üzere söz konusu şartın görevde yükselme sınavına gireceklerde aranan bir şart olduğunu, vekâleten görevlendirmelerde bu şartın aranmasının müracaat edilecek bir sınavın olmaması nedeniyle anlamsız olduğunu belirtmektelerse de, gerek Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar’ın “Vekâlet” başlıklı 9’uncu maddesinde ve gerekse 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 9’uncu maddesinde, vekâlet nedeniyle özel hizmet tazminatı ve ek ödeme ödenmesi asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması şartına bağlanmıştır.
Anılan hükümlerdeki bu ifadeyle Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 7’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (a) bendinin 4’üncü alt bendindeki ,“Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,” şeklindeki hüküm vekâlet görevi nedeniyle özel hizmet tazminatı ve ek ödeme ödenmesinin temel şartı haline gelmiştir. Bu nedenle de söz konusu hükümdeki “son müracaat tarihi itibariyle” ifadesinin somut olayda “vekâlet tarihi itibariyle” şeklinde değerlendirilmesi mecburidir.
Yine Sorumlular savunmalarında, …’in uzun süre özel kalem müdürlüğü kadrosunda çalıştığını, bu kadrodan ayrıldıktan sonra başka bir müdürlüğe vekâlet edebilmek için 2 yıl şef, ayniyat saymanı, muhasebeci v.s. çalışmış olma şartının aranmasının hukuka, hakkaniyete ve mevzuata uygun olmadığını belirtmişlerse de,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 59’uncu maddesinde,“... Özel Kalem Müdürlüklerine ... bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir.
Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.”
61’inci maddesinde ise, “(Değişik: 30/5/1974 - KHK/12: Aynen Kabul: 15/5/1975-1897/1 md.) 60 inci madde gereğince istisnai memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümleri uygulanır. Ancak istisnai bir memuriyet kadrosuna atananlar, atandıkları kadronun derece aylığının ilk kademesini kazanılmış hak olarak elde ettikleri tarihten itibaren, haklarında bu kanunun kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine dair hükümleri uygulanır.
Şu kadar ki, Başbakanlık ve Bakanlıklar özel kalem müdürlüklerine, valiliklere, büyükelçiliklere, elçiliklere, daimi temsilciliklere atananların, atandıkları derecelerde geçirdikleri süreler, kazanılmış hak sayılmamak şartıyla, kademe ilerlemesinde (üst dereceye atanmaları halinde 161 inci maddenin A bendi uyarınca) değerlendirilir”
hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan hükümlerden de anlaşılacağı üzere özel kalem müdürlüğü görevinde çalışmış olmak diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmamaktadır.
Kaldı ki 07.05.2014 tarihli ve 28993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” denilerek istisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanların sınav şartı hariç bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları şart olduğu açıkça hükme bağlanmıştı.
Daha sonra bu hüküm, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun YD. İtiraz No: 2010/70 numaralı dosyası üzerinden verdiği 1/4/2010 tarihli yürürlüğü durdurma kararı üzerine 07.05.2014 tarihli ve 28993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 19’uncu maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ve böylece istisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanların, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen sınav dâhil tüm şartları taşımaları zorunlu hale gelmiştir.
Yine Sorumlular savunmalarında, kabul anlamına gelmemekle birlikte, …’in asilde aranan şartları taşımadığı ve bunun için vekâlet ödemesi alamayacağı düşünülse bile, vekâlet görevi için eşdeğer bir tazminat alması gerektiğinin de açık olduğunu, Danıştay 11’nci Dairesinin 02.11.2007 tarihli ve 2005/4434 Esas, 2007/7694 Karar No.lu kararının bu yönde olduğunu belirtmişlerse de, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması, kararlar kesinleşmiş dahi olsa, mümkün bulunmamaktadır.
Kaldı ki 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 78’inci maddesinin ikinci fıkrasında, adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümlerin, Sayıştayın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel olamayacağı hükme bağlanmıştır. Ayrıca söz konusu Danıştay kararında eş değer tazminat ödenmesi Anayasa’nın 18’inci maddesinde öngörülen angarya yasağına dayandırılmışsa da, Anayasa Mahkemesinin 29.01.2014 tarih ve 28897 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 14.01.2014 tarihli ve 2013/5062 Başvuru Numaralı Kararı’nda bir görevin aylık ödenmeden vekâleten yürütülmesi uygulaması angarya olarak kabul edilmemiş ve Anayasa’ya aykırı görülmemiştir.
Sorumlular savunmalarında, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesine yer vererek kamu zararının kapsamının kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararlarla sınırlı olduğunu, ikinci fıkra ile belirlenen kapsamın içinde kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal veya kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, ikinci fıkranın bir bütün olarak değerlendirildiğinde (g) bendinde yer alan mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması kuralının kapsamının yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiğini, bu nedenle 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi tanımına giren bir kamu zararının oluşmadığını iddia etmişlerse de,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde, “Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.”
hükmü yer almaktadır.
Anılan maddede yer alan kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kritereler incelendiğinde, (a), (b) ve (d) bentlerinde iş, mal veya hizmet alımlarından doğabilecek kamu zararından bahsedilirken (c) bendinde mal ve hizmet alımlarıyla ilgili olmayan transfer niteliğindeki giderler sırasında oluşabilecek kamu zararından bahsedilmiş, (e) bendinde idarenin gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması durumuna, (g) bendinde ise mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması durumuna yer verilmiştir. Her biri farklı durumlarda oluşabilecek kamu zararını belirleyen bu bentlerin birbirinden bağımsız olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Dolayısıyla sorumluların savunmalarında (g) bendinde yer alan “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” durumunun sadece mal veya hizmet alımlarıyla sınırlı olduğu yönündeki savunmanın kabulü mümkün değildir. Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının her türlü mevzuata aykırı ödemeyi kapsadığı değerlendirilmektedir.
Açıklanan gerekçelerle, ... Belediyesinde bilgisayar işletmeni kadro unvanı ile görev yapan …’e vekalet ettiği Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü görevine asaleten atanmada aranan şartlardan olan, “son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma,” şartını taşımadığı ve böylece söz konusu kadroya atanmada aranan şartların tamamını bir arada taşımadığı halde, kendisine vekâleten yürüttüğü bu kadro görevine ait özel hizmet tazminatı ve ek ödeme ödenmesi sonucunda neden olunan kamu zararı tutarı …TL’nin Harcama Yetkilisi (Sosyal Yardım İşleri Müdür V.) … ile Gerçekleştirme Görevlisi (Bilgisayar İşletmeni) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.