Ceza Kesintisi
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
Denetçi tarafından, “……. İlçesi ………… Mahallesi Ayazma…. Caddesi Yol Yapım İşi”nde Sözleşmesine uygun olmayan greyder ve ekskavatör çalıştırılmasına rağmen Sözleşmede belirlenen ceza hükmünün uygulanmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de,
İşe ilişkin Sözleşmenin 23.4’üncü maddesinde, “Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır. ” denilmektedir.
Yüklenicinin taahhüt ettiği araçlardan Greyder ……… model ve Ekskavatör ise …… modeldir.
Sorumluların savunmaları ve savunma ekinde sunulan belgelerden, Yüklenicinin ……….. model ekskavatörün iş yerinde bulunduracağını taahhüt ettiği, ancak işin fiilen başlama aşamasında bahse konu iş makinasının sözleşme şartlarına uygun olmadığının Yükleniciye şifaen bildirildiği ve çalışmasına müsaade edilmediği, bu durum ile alakalı sehven herhangi bir tutanağın da tutulmadığı, Yüklenici sözleşme şartlarına uymayan iş makinasını saha çalışmalarında kullanmadığı, bu iş makinası yerine ……… model ………. plakalı ………. tip Hidromek marka ekskavatörü iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurarak çalışmalarını tamamladığı, bahse konu ekskavatörün çalışma sahasında çalışırken görüntülenen resimlerinin ve ruhsatın savunma ekinde sunulduğu, yine Yüklenicinin …….. model greyderi iş yerinde bulunduracağını taahhüt ettiği, bahse konu iş makinasının ihale kapsamında sadece İnş 07 Her Cins Zeminde Reglaj yapılması pozu ile alakalı çalışmada kullanıldığı, bu poz üzerinden yüklenicinin yapmış olduğu imalatın toplam tutarının ……… TL olduğu, çalışmanın zamanında ve iş programını aksatmayacak şekilde işin tekniğine uygun olarak tamamlandığı, söz konusu işin geçici ve kesin kabullerinin de gerçekleştiği görüldüğünden, sorgu konusu hususta kamu zararının oluşmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan ……….. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy:
Üye ...... .......’ın karşı oy gerekçesi:
İşe ait Sözleşmenin 23.4’üncü maddesine göre yüklenici sözleşmede belirtilen aracın belirtilen modelde olmasını sağlamakla, idare görevlileri de bunu kontrol etmekle, şartları uymayanlarla ilgili olarak da sözleşmede belirtilen günlük cezayı uygulamakla yükümlüdürler.
Sözleşme idare ile yüklenicinin iradeleriyle imzaladıkları karşılıklı hak ve yükümlülükleri içeren belgedir. Yüklenici sözleşme/şartnamede istenen araçlarla hizmeti yapmakla yükümlüdür. Bu sözleşmenin gereğidir. Yüklenicinin istenen araçlarla hizmeti yapmaması kusurlu olduğunu gösterir. İdarenin sözleşmeye uygun araç olup olmadığını yükleniciye bildirmemesi yüklenicinin kusurlu olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Çünkü bu durumu yüklenici bilmektedir. Edimini kusurlu olarak yerine getiren yüklenici yaptırımı olan cezaya katlanmayı göze almış demektir. Sözleşmeye aykırı araç çalıştırılmasına rağmen bunu tespit ederek yüklenici hakkında işlem yapmayan kamu görevlilerinin durumu ise ayrı değerlendirilmelidir.
Sözleşmenin 23.4’üncü maddesinde makine, teçhizat ve ekipmanın iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurması zorunluluğu getirmiştir, ancak hesaplanan kamu zararı tutarı iş programı dikkate alınmadan işin başladığı tarih ile imalatın yer almadığı ay ve havanın fen şartlarına göre çalışılamayacak dönem düşüldükten sonra kabul işlemine kadar geçen süre üzerinden hesaplandığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, Şartname ve Sözleşme hükümlerine göre iş programı çerçevesinde makinaların çalışması gereken süreler dikkate alınarak kamu zararının yeniden hesaplanması sonucu bulunan tutarın sorumlularına ödettirilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.