Hakediş Ödemesi
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
... Ltd. Şti yüklenimindeki “… Teşhir Tanzimi ve Çevre Düzenlemesi İşi” ile ilgili olarak denetçi tarafından yapım ihalesi konusuna girmeyen ve satın alma yoluyla piyasadan temini mümkün olan demirbaş eşya niteliğindeki malzemelere %20 müteahhit kârı ve genel gider ödenmesi suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de,
Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin (u) bendinde, “Uygulama işleri: 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanun’unun 10,12 ve 18 inci maddelerinde tarif edildiği üzere Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurullarınca (Ek ibare:RG-18/11/2016-29892) yurt dışında yapılacak işler bakımından ilgili ülkenin yetkili makamlarınca, ilgili ülkede projelerin onaylanmasına yönelik yetkili onay makamının bulunmaması durumunda bilim komisyonu tarafından onaylanmış rölöve, restitüsyon, restorasyon, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme (Ek ibare:RG-16/5/2018-30423) ve teşhir tanzim projelerine yönelik tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzer işleri, denilmiş olup aynı maddenin (z) bendinde ise “(Ek:RG-16/5/2018-30423) Teşhir tanzim projesi: Kültür varlıklarının teşhir tanzimi için iç mimari, tefriş, sergi ve müze tasarımları, bilimsel araştırma işlemlerinin yapılması ile her türlü teknolojik, görsel, video, grafik ve animasyon, donanım ve otomasyonların içerik ve senaryolarını içeren projeleri,” ifade edilmiştir.
Aynı Yönetmeliğin “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 42’nci maddesinde ise “Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.” denilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde, “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş,
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda bahsedilen mevzuat hükümleri gereği kültür varlıklarının teşhir-tanzim projeleri, kültür varlıklarının tefrişini kapsadığından, tefrişat için teşhir-tazmin projesine yönelik gerekli imalatlar mal alım işi olarak değil uygulama projesi olarak değerlendirilebilir. Bu kapsamda teşhir-tazmin projesi dahilinde ihtiyaç duyulan imalatlar ilave iş olarak aynı yükleniciye yaptırılabilecektir.
Sorumlular tarafından yapılan savunma ve eki belgelerden, yeni birim fiyat analizlerinde yapılacak ürünlerin özellikleri, tasarımı, malzemelerin cinsi, kalitesi, imalat sırası, imalatın nasıl olacağı gibi detaylı bir anlatıma yer verildiği, bazı malzemelerin ithal edildiği, üretim aşamalarının bir kısmının yurtdışında gerçekleştiği, bu süreçte ülke içinde üretime sokulan ürünlerin de tasarıma göre yapılıp yapılmadığı, üretim aşamasının kalite takibi gibi süreçlerin bulunduğu bu sebeple söz konusu malzemenin piyasadan temin edilebilecek hazır seri üretim ürünler olmadığı anlaşılmıştır.
Ayrıca, ilgili tefrişat için oluşturulan yeni birim fiyat analizlerinde ürünlerin, özellikleri, tasarımları, kullanılacak malzeme ve kalitesi, üretim aşamaları gibi bilgilere ayrıntılı şekilde yer verildiği için üretim aşamasında ürünlerin projeye uygunluğu ve kalitesinin takibi, yurtdışından ithal edilen malzemeler ile ilgili gümrük işlemleri ve para transferleri prosedürlerinin takibi gibi hizmetler yüklenici tarafından verildiğinden genel gider kapsamında yüklenicinin belli bir maliyete katlandığı görülmüştür.
Bahsi geçen mevzuat hükümleri ve savunma eki belgeler birlikte değerlendirildiğinde, her ayrıntısı analizlerde düzenlenmiş olan ürünlerin müstakilen satın alma yoluyla piyasadan temin edilebilecek ürünler olmadığı bu anlamda mal alımı olarak değerlendirilemeyeceği, aksine özel imalat gerektiren söz konusu ürünlerin imalatı için, yapım işlerinde olduğu gibi, yüklenicinin genel gider kapsamında maliyetlerinin olduğu ve bu anlamda … teşhir-tanzim projesi kapsamında tefrişat imalatı olarak değerlendirilerek aynı yükleniciye yaptırılabileceği anlaşıldığından söz konusu imalatlar için yükleniciye müteahhit karı ödemesi yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, satın alma yoluyla piyasadan temini mümkün olmayan ve bu sebeple tefrişat imalatı olarak değerlendirilebilecek demirbaş eşya niteliğindeki malzemeler teşhir tanzim projesi kapsamında alınabileceğinden … TL ödeme ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Üye … ve Üye …’ın karşı oy gerekçesi:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (i) bendinde, “21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları,” denilmiştir.
Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, “Bu Yönetmelik, 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki kültür varlıklarının rölöve, restitüsyon, restorasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri (Ek ibare:RG-16/5/2018-30423), teşhir tanzim projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları ihalelerini kapsar.” ve “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin (z) bendinde, “Teşhir tanzim projesi: Kültür varlıklarının teşhir tanzimi için iç mimari, tefriş, sergi ve müze tasarımları, bilimsel araştırma işlemlerinin yapılması ile her türlü teknolojik, görsel, video, grafik ve animasyon, donanım ve otomasyonların içerik ve senaryolarını içeren projeleri,” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda bahsi geçen mevzuat hükümlerinde teşhir ve tanzim projeleri ile bunlara ilişkin mal ve hizmet alımları ayrı ayrı ifade edildiği, teşhir tanzim projeleri tanımında da projeye ilişkin mal ve hizmet alımından bahsedilmediği görülmektedir. İlgili mevzuat maddelerinde teşhir-tanzim projesi ile bunlara ilişkin mal ve hizmet alımlarının ayrı iş olarak düzenlenmesi sebebiyle bu tür projeler kapsamında projeye ilişkin olsa da mal ve hizmet alımının mümkün olmadığı düşünülmektedir.
Bunun yanında sorgu konusu işte işin yaklaşık maliyetinde bulunmayan yapım anlamında bir imalat kalemi olarak değerlendirilemeyecek mobilyaların sanki projenin ayrılmaz bir parçasıymış gibi ihtiyaç duyularak yeni birim fiyat oluşturulup yükleniciye müteahhit karı ödenerek temin edilmesi doğru bir yöntem değildir. Çünkü … gibi bir merkezde masa, sandelye, sehba gibi piyasadan kolaylıkla alınabilecek standart mobilyaların yüklenici yerine mal alımı yöntemiyle hem de imalatçısından doğrudan alınması kolaylıkla mümkündür.
Bu nedenle mobilya malzemeleri için yapılan yeni fiyatta yükleniciye ödenen müteahhit karının kamu zararı olarak değerlendirilip sorumlulara ödettirilmesine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.