Hakediş Ödemesi
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
… Ltd. Şti. yükleniminde bulunan “… Restorasyonu ve Çevre Düzenlemesi İşi”ne ilişkin olarak,
A) Yeni birim fiyat yapılan “YFZ.28/ V.0512/02 Müze yönetiminde, koruma kurulu kararı doğrultusunda yapımına karar verilen bilimsel amaçlı sert toprak zeminde itinalı kazı yapılması” poz analizinde yer alan işçilik rayiçlerinin 2015 bedelleri emsal alınmayıp bunun yerine 2017 yılı fiyatlarına endeksler kullanılarak fiyatın sözleşme yılına çekilmesi suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de,
İşin Uygulama İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde, “12 inci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının ilgili koruma kurulunun onayını almak kaydı ile gerçekleştiği haller ile işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelleri, yüklenici ile birlikte aşağıdaki usuller çerçevesinde tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
Yeni birim fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatların tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler.
c) Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler.
İşin niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri uygulanır.
1)Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
2)İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
3)İdarenin veya diğer idarelerin sözleşmeye bağladığı benzer uygulama işlerinde ortaya çıkan fiyatlar
4)İdarece kabul edilmek şartı ile uygulama ayına ait Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış yerel rayiçleri.
Yeni birim fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur.” denilmektedir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükmünden anlaşılacağı üzere yeni birim fiyat tespitinde iş kaleminin niteliğine uygun olarak ve kaynakların verimli kullanılması gözetilerek analiz ve rayiçlerden ekonomik olarak en uygun olanın seçilmesi gerekmektedir.
İlgili mevzuat hükmü ve sorgu konusu uygulama birlikte değerlendirildiğinde, yapılması fennen zaruri, ancak işin keşfinde olmayan YFZ.28/ V.0512/02 “Müze yönetiminde, koruma kurulu kararı doğrultusunda yapımına karar verilen bilimsel amaçlı sert toprak zeminde itinalı kazı yapılması” imalatı için yeni birim fiyat yapılmasında Uygulama İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinde ifade edildiği gibi işin niteliğine uygun olarak Vakıflar Genel Müdürlüğünün V.0512/02 pozu tercih edilmiştir. İşçilik rayiçleri ise mevzuatta bulunan “İdarece kabul edilmek şartı ile uygulama ayına ait Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış yerel rayiçleri.” hükmü gereği uygulama ayı fiyatlarına idare ve yüklenicinin karşılıklı anlaşmasıyla ilgili endeksler uygulanıp sözleşme yılı olan 2015 yılı fiyatlarına çekilerek tespit edilmiştir. Dolayısıyla YFZ.28/ V.0512/02 “Müze yönetiminde, koruma kurulu kararı doğrultusunda yapımına karar verilen bilimsel amaçlı sert toprak zeminde itinalı kazı yapılması” pozu rayiçlerinin uygulama ayı fiyatlarına eskalasyon yapılarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, sorgu konusu … TL ödeme ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Üye …’ın karşı oy gerekçesi:
Uygulama İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’inci maddesinin 3’üncü bendinde bulunan “İşin niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri uygulanır.” ifadesinden de anlaşılacağı üzere ilgili hükümde sıralanan analizlere yine aynı maddedeki rayiçlerden kaynakların verimli kullanılması gözetilerek birinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Her ne kadar ilgili mevzuat hükmünde uygulama ayına ait Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış yerel rayiçlerin kullanılabileceği ifade edilmiş olsa da “YFZ.28/ V.0512/02 Müze yönetiminde, koruma kurulu kararı doğrultusunda yapımına karar verilen bilimsel amaçlı sert toprak zeminde itinalı kazı yapılması” yeni birim fiyatı için emsal alınan Vakıflar Genel Müdürlüğünün V.0512/02 pozunun işçilik rayiçlerinin sözleşme yılı olan 2015 yılı yayınlanmış birim fiyatları varken ve de daha ekonomik bir rayiç iken kaynakların verimli kullanılması gözetilmeden uygulama yılı olan 2017 yılı fiyatlarına ilgili endeksler uygulanarak 2015 yılı fiyatlarına çekilmesi suretiyle daha yüksek birim fiyat oluşturularak kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Bu itibarla sorgu konusu kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine karar verilmesi düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
B) Yeni iş kalemi fiyat tutanağı teklif birim fiyat cetvelinde yer alan “3012 10 mt. Yüksekliğe kadar ağır iş iskelesi yapılması” pozu azaltıldığı, “YFZ.33/Y.21.051/C11 Ön yapımlı bileşenlerden oluşan tam güvenlikli, dış cephe iş iskelesi yapılması. (0,00 – 51,50 m arası)” pozu arttırıldığı ancak yeni birim fiyatın vazgeçilen imalatın teklif fiyat esasına göre oluşturulması gerekirken eskalasyon yapılarak oluşturulması suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de,
İşin Uygulama İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde,“12 inci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının ilgili koruma kurulunun onayını almak kaydı ile gerçekleştiği haller ile işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelleri, yüklenici ile birlikte aşağıdaki usuller çerçevesinde tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
Yeni birim fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki analizlerden biri kullanılır:
a)Yüklenicinin birim fiyatların tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b)İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler.
c)Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler.
İşin niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri uygulanır.
1)Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
2)İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
3)İdarenin veya diğer idarelerin sözleşmeye bağladığı benzer uygulama işlerinde ortaya çıkan fiyatlar
4)İdarece kabul edilmek şartı ile uygulama ayına ait Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış yerel rayiçleri.
Yeni birim fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur.” denilmektedir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, yeni birim fiyat tespitinde işin niteliğine uygun olan madde metnindeki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek yine madde metninde sayılan rayiçleri yüklenici ile idare karşılıklı anlaşarak uygulanacaktır.
Bununla birlikte Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 02/02/2011 tarih ve 2011/3 numaralı kararında,“4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatları ve birim fiyat tip sözleşmeleri hükümlerinde, sözleşmede yer almayan ve sonradan yapılması gerek bulunan imalat kalemlerine ait yeni birim fiyatların belirlenmesi sırasında, bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir oranda, fiyatların tenzilata tabii tutulacağına dair bir husus yer almadığı, dolayısıyla sözleşmesinden gelmeyen ve yüklenicinin kabulünü içermeyen durumlar hariç sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle, bulunacak bir oranda yeni birim fiyatların tenzilata tabii tutulması 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatları hükümlerine uygun düşmemektedir.” denilmiştir.
Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının ilgili kararında yeni birim fiyat yapımında sözleşmesinde bu yönde hüküm bulunan ve yüklenicinin rızası ile olan durumlar hariç, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle, bulunacak bir oranda yeni birim fiyatların tenzilata tabi tutulmasının 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatları hükümlerine uygun düşmediği ifade edilmiştir.
Sorumlular tarafından gönderilen savunma ve eki belgelerin incelenmesi sonucunda, teklif birim fiyat cetvelinde yer alan “3012 10 mt. Yüksekliğe kadar ağır iş iskelesi yapılması” pozunun azaltılmış ve “YFZ.33/Y.21.051/C11 Ön yapımlı bileşenlerden oluşan tam güvenlikli, dış cephe iş iskelesi yapılması (0,00 – 51,50 m arası)” pozu oluşturularak yeni birim fiyat tespiti yapılmıştır. Yeni birim fiyat için analiz olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Y.21.051/C11 pozu seçilmiş, mevzuatta bulunan “İdarece kabul edilmek şartı ile uygulama ayına ait Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış yerel rayiçleri… uygulanır.” hükmü gereği rayiç, idare ve yüklenicinin karşılıklı anlaşması sonucu uygulama ayı fiyatlarına eskalasyon uygulanarak sözleşme yılı olan 2015 yılı fiyatlarına çekilip belirlenmiştir.
İlgili mevzuat hükümleri, Yüksek Fen Kurulu Kararı ve sorgu konusu uygulama birlikte değerlendirildiğinde “YFZ.33/Y.21.051/C11 Ön yapımlı bileşenlerden oluşan tam güvenlikli, dış cephe iş iskelesi yapılması (0,00 – 51,50 m arası)” pozu yeni birim fiyat tespitinde, işin sözleşmesinde ve şartnamesinde yaklaşık maliyetten hareketle bulunacak bir oranda fiyatlarda tenzilat yapılmasına ilişkin hüküm bulunmadığından Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Y.21.051/C11 pozunun seçilmesinde ve mevzuatta kullanılabilecek rayiçler içinde sayılan uygulama ayı rayiçlerine eskalasyon uygulayıp sözleşme yılı olan 2015 yılı fiyatlarına çekilerek rayicin belirlenmesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.
Bu itibarla, sorgu konusu … TL ödeme ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Üye …’ın karşı oy gerekçesi,
Uygulama İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’inci maddesinde sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti düzenlenirken yaklaşık maliyet sözleşme bedeli arasındaki oran kadar tenzilat uygulamasından bahsetmemiş olsa da Yüksek Fen Kurulu Kararında sözleşmeden kaynaklı durumlar hariç ilgili tenzilat oranının uygulanamayacağı ifade edilmiştir.
Sorgu konusu yeni birim fiyat tespiti normal bir yeni birim fiyat tespitinden farklı olarak yaklaşık maliyetin bir unsuru olan yani ihalenin başlangıcında idarece yapılacak bir imalat olarak öngörülen ve fiyatı yüklenicinin teklif birim fiyatıyla belirlenen “3012 10 mt. Yüksekliğe kadar ağır iş iskelesi yapılması” imalatının hiç gerçekleştirilmeden çıkarılması, yerine giren “YFZ.33/Y.21.051/C11 Ön yapımlı bileşenlerden oluşan tam güvenlikli, dış cephe iş iskelesi yapılması (0,00 – 51,50 m arası)” imalatının yeni birim fiyatının belirlenmesidir. Dolayısıyla çıkan imalatın fiyatı ihale kapsamında yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatla sözleşmeye bağlanıp oluşturulduğundan yerine giren imalatın da birim fiyatı normal yeni birim fiyat gibi değil yüklenicinin itibarı indirim oranı uygulanarak tespit edilmesi gerekir. Yani yüklenicinin itibari indirim oranı çıkan imalat için uygulanıyorsa giren imalat içinde uygulanması gerekir.
Bu sebeple yeni birim fiyat tespitinin çıkan imalat şartlarında belirlenmesi gerektiğinden sorguda belirtilen kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine karar verilmesi düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
C) “YFA.04 Demir imalatın 2 kat çinko esaslı koruyucu boya ve 2 kat yağlı boya ile boyanması” pozunun analizinde yer alan “Çinko esaslı koruyucu boya (zinga)” rayici için fatura alınarak faturadaki KDV’li fiyatın analize dahil edildiği görülmüştür.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı 10’uncu maddesinin (4)’üncü fıkrasında ise “Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu, iş kalemi veya malzemenin ayrıntılı özellikleri ye standardına yer verilir, fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar Katma Değer Vergisi hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan fiyat bildirimleri ve proforma faturaları dikkate alınmaz. ” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükmünden anlaşılacağı üzere rayiç tespitinde dikkate alınacak fiyatın ilgili kişi ve kurumlardan KDV hariç talep edilmesi gerekir.
Sorgu konusu “YFA.04 Demir imalatın 2 kat çinko esaslı koruyucu boya ve 2 kat yağlı boya ile boyanması” pozunda ise Çinko esaslı koruyucu boya (zinga) rayicinin mevzuata aykırı olarak faturadaki KDV’li fiyatı ile analize dahil edilmesi sonucu … TL kamu zararına neden olunmuştur.
Sorumluların savunmalarında, KDV’li fiyatın sehven esas alındığı, bahsi geçen analizin YFA.04/R adıyla yeniden hesaplandığı ve …. TL olarak revize edildiği ve tutanağa bağlandığı, söz konusu işin ödeneği geldiğinde, tutanakta belirtilen tutar 19 hakedişten düşüleceği ifade edilmişse de tahsilata ilişkin belge gönderilmemiştir.
Sorumlulardan …’nun (Y. Mimar) savunmasında hakedişi inceleyen durumunda olduğu, ve …’un (Mimar) savunmasında belirttiği YFA.04 analizin tarafınca incelenmediği ve imzasının bulunmadığı, bu nedenle sorumlu tutulmamaları gerektiği ifade edilmiş olup, hakediş ve eki belgeler üzerinde yapılan incelemede, kamu zararının oluştuğu YFA.04 pozu analizinde … (Y. Mimar) ve …’un (Mimar) imzalarının bulunmadığı görülmüştür. 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde bulunan “Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” hükmü gereği ilgili analizi incelemeyen ve analizde imzası olmayan sorumlunun kamu zararının oluşumunda eylem ve işlemi bulunmadığından kamu zararı ile aralarında illiyet bağı kurulamayacağı için … (Y. Mimar) ve …’un (Mimar) sorumluluğu bulunmamaktadır.
Bu itibarla kamu zararı tutarı … TL’nin Harcama Yetkilisi (Ram. Müd.) ..., Gerçekleştirme Görevlisi (Müdür Yard.) …, Diğer Sorumlular (İnş. Müh.) ..., (Y. Mimar) ..., (İnş. Müh.) …, (Mimar) …, (Mimar) ..., (İç Mimar) …’a müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizi ile ödettirilmesine,
(Y. Mimar) … ve (Mimar) …’un ise kamu zararının oluşmasında dahli bulunmadığından sorumlu tutulmamalarına,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.
D) Yeni birim fiyat yapılan “YFA 06 Seğirdim yolları ve burç teraslarında nefes alabilen yalıtım yapılması” pozunun analizinde Tyvek Supro Plus yalıtım malzemesi ile Dupont Typar SF44 geotekstil keçenin girdi metraj hesabında zayiat oranı yanlış alınması suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de,
Sorumlular tarafından gönderilen savunma ve eki belgelerin incelenmesi sonucunda, burç terası ve seğirdim yollarındaki zayiat oranlarının farklı olması nedeniyle, bu alanlarının toplam uygulama metrajlarına ilişkin öngörü hesabı yapıldığı görülmüştür. Bu hesapta, ilgili uygulama yüzeyinin toplam uygulama yüzeyine oranının, burç teraslarında %48,5, seğirdim yollarında ise %51,5 oranında olduğu ve oranların birbirine yakın olması sebebiyle 1,42 olan seğirdim yolu zayiat oranı ile 1,33 olan burç terası zayiat oranının aritmetik ortalaması alınarak 1,375 zayiat oranına ulaşıldığı anlaşılmıştır.
Savunma eki belgelerden Tyvek Supro Plus yalıtım malzemesi ile Dupont Typar SF44 geotekstil keçenin uygulanması ile ilgili zaiyatın nasıl hesaplandığını gösteren hesap tutanağı ve zaiyat öngörü hesabından ilgili oranın doğru hesaplandığı anlaşıldığından … TL ödeme ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.