Hizmet Alımı
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve yapılan duruşmaya katılanların açıklamalarının dinlenilmesi sonucunda,
İdarenin danışmanlık vasfı ile ilişkilendirilemeyecek emekli bir kişiyi, danışmanlık hizmeti adı altında (fiili olarak) .... satın alma sorumlusu olarak çalıştırdığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi 24.12.2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 83’ncü maddesi ile “e) 1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler, merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı, bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Söz konusu 696 sayılı KHK’nin 127’nci maddesi ile 375 sayılı KHK’ye eklenen,
Geçici 23’üncü maddesinde “… kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar,
…
b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
….
kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler.”,
Geçici 24’üncü maddesinde ise “İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar,
…
b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
…
kaydıyla bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde hizmet alım sözleşmesini yapan idareye veya şirkete, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere yazılı olarak başvurabilirler.”,
hükümleri uyarınca emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı alanların istihdam edilemeyeceği ifade edilmiştir.
696 sayılı KHK’nin 136’ncı maddesinde “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin,… 83 üncü, 84 üncü, .. 127 nci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddenin onbeşinci fıkrası hariç diğer fıkraları 2/1/2018 tarihinde, b) Diğer hükümleri yayımı tarihinde, yürürlüğe girer.” hükmü uyarınca yürürlük tarihi de belirtilmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23’üncü maddesinde herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak şartıyla idarenin şirketinde sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabileceği belirtilmiştir. İdare ortağı da olduğu .... adlı şirketten danışmanlık hizmeti satın almıştır. Dolayısıyla adı geçenin, mesleki vasfı, birikimi ve yapmakta olduğu iş de dikkate alındığında kurumca talep edilen danışmanlığı hizmet olarak sunuyor olması gerekmektedir. Ancak .... adlı kişinin idarenin satın alma sorumlusu olarak çalıştırıldığı, idarenin doğrudan teminlerini gerçekleştirdiği, bazı ödeme emri belgelerine harcama yetkilisi olarak imza attığı anlaşılmıştır. Bilindiği üzere satın alma görevi herhangi bir danışmanlık vasfı gerektirmeyen, devlet memuru eli ile görülmesi gereken asli ve sürekli bir görevdir.
Sorumlular savunmalarında özetle, .... Su ve Çevre Sağlığı Projesinin finansmanı için 05.07.1995 tarihinde Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası ile .... Genel Müdürlüğü arasında bir ikraz antlaşması imzalandığını, ikraz antlaşmasının yürürlüğe girmesinin Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulmuş bir şirket bulunması koşuluna bağlandığını, .... A.Ş’nin bu milletlerarası antlaşmayla yürürlüğe konulan proje ile bu proje için temin edilen kredi çerçevesinde halen devam eden entegre yatırımlar konusunda çalışmalarını sürdürdüğünü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun geçici 2’nci maddesine göre 4734 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce ihale edileceği yazılı olarak duyurulmuş veya ilan edilmiş olan işlerde bu kanun hükümlerinin uygulanmayacağını, söz konusu sözleşmede halen süre uzatımları ile devam ettiğinden bu tür personel istihdamında bir usulsüzlük bulunmadığını belirtmişlerse de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun geçici 2’nci maddesi o tarihteki ihale süreçleri ile ilgili olup denetçi iddiası ile bir ilişkisi bulunmamaktadır.
Kaldı ki idare tarafından “danışmanlık hizmet alımı” adı altında çalıştırılan personelin iş bütünlüğü içinde yaptığı iş, teknik yeterlilik ve mesleki birikimi gerektiren işlerden olmadığından yapılan ödeme sonucu kamu zararına neden olunmuştur.
Denetçi tarafından kamu zararından Muhasebe Yetkilisi de sorumlu tutulmuşsa da 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Muhasebe hizmeti ve muhasebe yetkilisinin yetki ve sorumlulukları” başlıklı 61’inci maddeside “….Muhasebe yetkilileri ödeme aşamasında, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde, a) Yetkililerin imzasını, b) Ödemeye ilişkin ilgili mevzuatında sayılan belgelerin tamam olmasını, c) Maddi hata bulunup bulunmadığını, d) Hak sahibinin kimliğine ilişkin bilgileri, Kontrol etmekle yükümlüdür.” hükmü doğrultusunda muhasebe yetkilisi sayılan kontrolleri yerine getirmekle görevlidir. Bu nedenle kamu zararında Muhasebe Yetkilisi ....’ın sorumluluğu bulunmamaktadır.
Bu itibarla, danışmanlık hizmet alımı yoluyla danışmanlık vasfı olmayan ve emekli olması sebebiyle bu görevde çalıştırılamayacak olan kişiye maaş ödenmesi sonucu neden olunan kamu zararı tutarı ….. TL’nin
….. TL’sinin Harcama Yetkilisi (Daire Başkanı) ...., Gerçekleştirme Görevlisi (Şube Müdürü) ...., Diğer Sorumlu (Mühendis) ....’a,
….. TL’sinin Harcama Yetkilisi (Daire Başkanı) ...., Gerçekleştirme Görevlisi (Mühendis) ...., Diğer Sorumlu (Mühendis) ....’a,
….. TL’sinin Harcama Yetkilisi (Daire Başkanı) ...., Gerçekleştirme Görevlisi (Şube Müdürü) ...., Diğer Sorumlu (Mühendis) ....’a,
…. TL’sinin Harcama Yetkilisi (Daire Başkanı) ...., Gerçekleştirme Görevlisi (Şube Müdürü) ...., Diğer Sorumlu (Sözleşmeli Personel) ....’a,
müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
Muhasebe Yetkilisi .... ise oluşan kamu zararında yukarıda belirtilen gerekçeyle herhangi bir dahli bulunmadığından sorumlu tutulmamasına,
6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Üye ....’in karşı oy gerekçesi:
.... ile .... arasında 29/11/2002 tarihinde imzalanan Sözleşme Tadilat Protokolünün.A.3.4’üncü maddesinde “Su ve Atıksu işletme hizmetlerinin herhangi bir sebep ile .... tarafından üstlenilmesi durumunda, ....'m hizmetlerin yürütülmesinde ihtiyaç duyacağı farklı alan ve konulardaki personel ihtiyaçlarının karşılanması amacı ile ...., ....'tan personel talebinde bulunabilir. Söz konusu personel .... tarafından istihdam edilerek, .... ofis ve şantiyelerinde görevlendirilir.” denilmektedir.
Yukarıdaki Sözleşme hükmü kapsamında personel görevlendirilmesi yapılmıştır. Görevlendirme neticesinde kamu hizmeti yerine getirilmiş ve bu hizmetin karşılığı da Genel Müdürlük tarafından bahsi geçen Şirkete ödenmiştir. Söz konusu ödeme karşılığı kamu hizmeti gördürülmüş olup kamu zararı doğmadığından …. TL ödeme hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi düşüncesiyle kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.