Kira Sözleşmesine Aykırı Olarak Üçüncü Kişilere Kiralama Yapılması
.... tarih ve .... sayılı Ek İlamın …’inci maddesiyle tazminine hükmolunan konuyla ilgili olarak Temyiz Kurulunun .... tarih ve .... tutanak sayılı bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.
Anılan Ek İlamın ….’inci maddesiyle, Tapuda …. pafta …. parselde kayıtlı toplam alanı .... m2 olan suni gölet ve yeşil alanın, kiracısı olan belediye şirketi tarafından kira sözleşmesine aykırı olarak üçüncü kişilere kiralanması suretiyle kira kaybına neden olunması sonucu neden olunan kamu zararı tutarı .... TL’nin tazminine karar verilmişti.
Bu tazmin hükmüne karşı sorumlulardan .... (Harcama Yetkilisi) adına Avukat .... tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine anılan Kurulca .... tarih ve .... tutanak sayılı kararında “Tapuda … pafta …. parselde kayıtlı toplam alanı .... m2 olan suni gölet ve yeşil alanın, kiracısı olan .... Tic. Ltd. Şti (Belediye Şirketi) tarafından, sözleşme kapsamında olmadığı halde 3. kişilere kazanç getirici faaliyette bulunma imkanı tanınması suretiyle, belediye bütçesinde yer alması gereken gelirin şirketin geliri olması nedeniyle kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle .... TL ‘ nin tazminine hükmedilmiştir.
Söz konusu ilam maddesinde .... Belediyesi ile .... Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen kira sözleşme hükümleri gerekçeyi oluşturmaktadır.
Kira sözleşmesinin “Kullanım amacı” başlıklı 13’üncü maddesinin (a) bendinde, Mecurun kullanım amacının balık et lokantası, kafeterya ve hobi bahçeleri işletmeciliği olduğu, “Sözleşmenin ve kiralanan yerin devri” başlıklı 19’uncu maddesinde ise, kiracının kiralayanın yazılı izni olmaksızın 3. kişilere doğrudan ya da dolaylı olarak devir ve temlik edemeyeceği, herhangi ayni ya da şahsi hakla sınırlayamayacağı ve 3. kişilerin istifadesine sunamayacağı ifade edilmiştir.
Yine aynı şartnamenin 10’ncu maddesinde, “Kiracının taahhüdün şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi üzerine en az 10 gün süreli ihtarına rağmen aynı durum devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme fesh edilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” denilmiştir.
Dosya üzerinde yapılan incelemede, her ne kadar kira sözleşmesinde kiralayanın yazılı izni olmaksızın kiralanan yeri 3. kişilerin istifadesine sunamayacağı hüküm altına alınmış olsa da, 3. Kişilerle gerçekleştirilen kiralama işlemlerinin sözleşme ile bağıt altına alındığı, dolayısıyla artık ortada yetkili bir kiralama işleminin olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuata aykırı işlemlerin bir kısmının Belediye Başkanının verdiği olurla gerçekleştirildiği, 3. Kişilerle sözleşme yapıldığı için artık kiralama işlemlerinin her iki taraf için de hukuki sonuç doğurur hale geldiği ve belediyenin görevinin 3. kiracıları takip etmek olmadığı gerekçeleri ile ortada usul yönünden bir aykırılık olmakla birlikte elde edilemeyen gelire kamu zararı denilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca .... sayılı Ek İlamın …. üncü maddesiyle, .... TL kamu zararı için verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE” karar verilmiştir.
.... ve .... tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvuruları üzerine anılan Kurul .... tarih ve …. ve …. tutanak sayılı kararıyla söz konusu tazmin hükmü Diğer Sorumlu ....’un temyiz başvurusu üzerine düzenlenen .... tarih ve .... tutanak sayılı kararıyla bozulduğundan Kurulca yapılacak işlem olmadığına, ancak aynı mahiyette olan bahse konu dosyaların gereği yapılmak üzere bozma kararı verilen dosya ile birleştirilerek Dairemize gönderilmesine karar vermiştir.
Temyiz Kurulunun anılan kararlarına istinaden Denetçisince düzenlenen Ek Rapor ve eklerinin incelenmesi sonucunda,
Tapuda …. pafta …. parselde kayıtlı ve içinde balık, et lokantası ve kafeterya ile hobi bahçesinin yer aldığı .... m2 olan suni göl ve yeşil alanın kiracısı olan .... Tic. Ltd. Şti.’nce bazı yerlerin üçüncü kişilere kiralanmasına rağmen sözleşmesinin feshedilmeyerek teminatının gelir kaydedilmediği görülmüştür.
.... Belediyesi ile .... Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen kira sözleşmesinin eki şartnamenin “Kullanım Amacı” başlıklı 13’üncü maddesinin (a) bendinde Mecurun kullanım amacının balık et lokantası, kafeterya ve hobi bahçeleri olarak işletileceği, “Sözleşmenin ve Kiralanan Yerin Devri” başlıklı 19’uncu maddesinde ise kiracının kiralayanın yazılı izni olmaksızın 3’üncü kişilere doğrudan ya da dolaylı olarak devir ve temlik edemeyeceği, herhangi ayni ya da şahsi hakla sınırlayamayacağı ve 3’üncü kişilerin istifadesine sunamayacağı ifade edilmiştir. Dolayısıyla adı geçen şirket tarafından sözleşme konusu yerin üçüncü kişilere izinsiz olarak kiraya verilmesi mümkün değildir.
Temyiz Kurulunun bozma kararında “her ne kadar kira sözleşmesinde kiralayanın yazılı izni olmaksızın kiralanan yeri 3. kişilerin istifadesine sunamayacağı hüküm altına alınmış olsa da, 3. Kişilerle gerçekleştirilen kiralama işlemlerinin sözleşme ile bağıt altına alındığı, dolayısıyla artık ortada yetkili bir kiralama işleminin olduğu” ifade edilmiştir. Ancak Belediye Şirketi tarafından sözleşme konusu yerin üçüncü kişilere Belediyeden izin alınmaksızın kiraya verilmesi mümkün olmadığından Belediye açısından yetkili bir kiralama olduğundan bahsedilemeyecektir.
Denetçi tarafından, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararının kamu görevlerinin kasıt, kusur veya ihmali doğrultusunda kamu kaynağında artışa engel veya azalışa neden olunmasıdır şeklinde tanımlandığı, Belediye şirketinin yetkisiz ve mevzuata aykırı kiralama işlemi sonucunda kamu kaynağında artışa engel olunması durumunun söz konusu olduğunu ve bunun da Kanun’un yapmış olduğu tanıma paralel olarak kamu zararını ifade ettiğini ve .... Ticaret Ltd. Şti. tarafından, sözleşme kapsamında olmadığı halde 3’üncü kişilere kazanç getirici faaliyette bulunma imkanı tanınması suretiyle .... TL (….TL + …. TL) kamu zararına neden olunduğu belirtilmişse de,
Encümen Kararına istinaden 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 45’inci maddesine göre gerçekleştirilen ve belediyenin kendi şirketi üzerinde kalan ihalede alt kiracılardan tahsil edilen kiraların bir kamu zararı olarak kabulünün mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.
Diğer taraftan yukarıda bahsi geçen ve Belediye ile Şirket arasındaki asıl kiralamaya konu Şartnamenin 10’uncu maddesinde: “Kiracının taahhüdün şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi üzerine en az 10 gün süreli ihtarına rağmen aynı durum devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme fesih edilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü gereği sözleşmenin feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedilmemesi nedeniyle kamu zararına sebep olunmuştur. Bu durumda kamu zararı kesin teminat tutarı olan …. TL kadar olmuştur.
Konunun sorumluluk yönüyle incelenmesinde, sürecin Emlak ve İstimlak Müdürlüğü tarafından belediye taşınmazları üzerinde sözleşme kapsamında olmadığı halde kazanç getirici faaliyetler yürütüldüğünün tespiti ile başlayacağı ve sonrasında sürece Hukuk İşleri ve Mali Hizmetler Müdürlüğünün dahil olacağı düşünüldüğünde kamu zararından Belediye Başkanı .... ile birlikte görevi sırasında kiraya verilen belediye taşınmazları üzerinde sözleşmeye aykırı tasarrufta bulunulduğunu tespit ederek yasal işlem başlatmayan Emlak ve İstimlak Müdürü .... ve ....’un sorumlu olduğu değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, .... TL’den
…. TL’si için ilişilecek husus bulunmadığına,
Kalan …. TL’nin ise (Belediye Başkanı) .... ile birlikte görevi sırasında kiraya verilen belediye taşınmazları üzerinde sözleşmeye aykırı tasarrufta bulunulduğunu tespit ederek yasal işlem başlatmayan (Emlak ve İstimlak Müdürü) .... ve ....’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
(Hukuk İşleri Müdürü) …. ile (Mali Hizmetler Müdürü) …..’in ise kamu zararının oluşmasında dahli bulunmadığından söz konusu zarardan sorumlu tutulmamalarına,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
oy birliğiyle karar verildi.