Gelir Tahsilatının Yapılmaması
.... tarih ve .... sayılı Ek İlamın ….’inci maddesi ile hüküm dışı bırakılmasına karar verilen konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildi.
….. tarih ve …. sayılı asıl İlamın ….’nci maddesiyle, …. tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/a maddesine göre ihalesi yapılan .... A.Ş. yüklenimindeki “.... İşletilmesi” işinde, yargı kararının uygulanmaması sonucu gelir kaybı oluştuğu ve bu suretle toplam ....TL tutarında kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle bu tutarın tazminine karar verilmişti.
Bu tazmin hükmüne karşı Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan …. tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine anılan Kurulca …. tarih ve …. tutanak sayılı İlamıyla,
Büyükşehir Belediyesinin, toplu taşımadaki görev ve yetkisini yükleniciye kullandırması karşılığında hak ettiği geliri almayarak yüklenicinin, başka bir özel hukuk tüzel kişisiyle yaptığı sözleşme sonucunda Büyükşehir Belediyesinin payını da almış olmasının kamu zararına sebebiyet vereceği konusunda herhangi bir şüphe bulunmamasına rağmen “kamu zararı tutarının nasıl belirlendiği” ve “münferiden büyükşehir belediye başkanının sorumlu tutulması” konularında tereddüt hâsıl olduğu,
Her ne kadar İlamın “esas sözleşmede yüklenicinin, % 2 + KDV’yi idareye vermeyi, % 3 + KDV’yi hizmet bedeli olarak kendisine almayı taahhüt etmiş olmasına rağmen, yüklenici ile özel otobüs sahipleri tarafından (aralarında yaptıkları sözleşme ile) oluşturulan yeni sözleşmede, yüklenicinin yine ihale konusu işi yaptığı ve idarenin alması gereken payı da kendi kazancına dâhil ederek, % 5 + KDV hizmet bedeli aldığı” temeli üzerine kurulduğu görülmüşse de bu tutarların alındığını kanıtlayacak herhangi bir bilgi ya da belgenin bulunmadığı,
Yüklenici ile özel otobüs sahipleri arasında akdedilen yeni sözleşme hükümlerinin (mevcut belgeler arasında yer almadığından) bilinmediği, diğer bir ifadeyle, yüklenicinin fiilen almış olduğu oran bilinmediği için, söz konusu (yeni) sözleşmenin şartları ve hükümleri görülmeden kamu zararı tutarının salt eski sözleşmedeki oran üzerinden hesabının yapılmasında hukuki isabet bulunmadığı,
Bunun yanı sıra, yargı raporuna ekli belgeler arasında hesaplamaya esas verilerin bulunmadığı, bu verilerin, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun Sayıştayın yetkilerini düzenleyen 6’ncı maddesi kapsamında Sayıştay Denetçilerince ihaleyi kazanan yükleniciden bu verilerin istenmesi sonucu düzenlenen ve toplam geliri sadece bir satırda göstererek bu gelirin nereden geldiğine ilişkin herhangi bir bilgi içermeyen yazı vasıtasıyla hesap edildiği, ancak söz konusu yazı, yalnızca yüklenicinin tek taraflı olarak bildirdiği bir yazı olup toplam geliri bir satırda gösteren ve herhangi bir resmi belgeye (banka kayıtları, vergi defterleri vb.) dayanmayan bir yazı olması hasebiyle, tek başına bu yazıyla kamu zararı tutarının belirlenmesinde sağlıklı bir bilgiye ulaşılamayacağı,
Bu minvalde, öncelikle, gerek büyükşehir belediyesi ile yüklenici gerekse yüklenici ile özel otobüs sahipleri arasındaki sözleşmelerin ve kamu zararı tutarının hesabına dayanak oluşturacak resmi kayıtların detaylı bir şekilde incelenmesi ve buna göre bir tutar tespiti yapılması gerektiği, öte yandan, yukarıda belirtilen yazıda yer alan veriler kamu zararının hesaplanmasına esas tutulacak olsa bile “rakamlarda tutarsızlık ve yanlışlık bulunduğu” yönündeki temyiz savunmasının kabul edilmesi gerektiği, çünkü ilamda yüklenicinin hakedişi % 5 + KDV’li olarak …. TL olarak belirtilmesine rağmen büyükşehir belediyesinin % 2 +KDV payının hesabında ….. TL, 5 bölünüp 2’ile çarpıldıktan sonra tekrar % 18 KDV eklenmek suretiyle …. TL olarak kamu zararı tutarı tespit edildiği, Yüklenicinin hakedişi zaten % 18 KDV içerdiğinden % 2 payın üzerine yeniden % 18 KDV eklenmesi mükerrerlik oluşturduğu, dolayısıyla, tazmin hükmünün % 18 KDV düşülmek suretiyle düzeltilmesi gerektiği,
Sorumluluk yönünden yapılan değerlendirme sonucunda ise üst yönetici olarak daire başkanlıkları vasıtasıyla görevini ifa eden büyükşehir belediye başkanının söz konusu olayda münferiden sorumlu tutulmasında mevzuata uygunluk bulunmadığı, ulaşım hizmetlerini yerine getiren ve bahsi geçen gelirin tahakkuk ettirilmesinde sorumluluğu bulunan Ulaşım Daire Başkanlığı görevlilerine de sorumluluk yüklenmesi gerektiği,
Diğer taraftan duruşma sırasında Büyükşehir Belediye Başkanı ve Vekilince ısrarla ihalenin yasal hale gelmesinden sonra alınması gereken gelirin alacak kaydının yapıldığının iddia edilip, söz konusu gelirin tahakkuk ettirildiğine yönelik herhangi bir bilgi ve belge sunulmamış olması, tahakkukun gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda tereddüde sebebiyet verdiği, bu hususun sorumluluk yönünden tazmin hükmünün yeniden incelenmesine sebebiyet verebileceği, tahakkuk ettirilmiş anacak tahsilatı gerçekleştirilmemiş gelir dolayısıyla Mali Hizmetler Daire Başkanlığının da sorumluluğa dahil edilmesi gerektiği,
Ayrıca üst yönetici sıfatıyla temyiz talebinde bulunan sorumlu tarafından konu ilgili olarak tahkime gidildiğinin ifade edildiği, tahkimin sonuçlandığına dair herhangi bir belgenin bulunmadığı,
Sonuç itibariyle tahakkuk kaydı yapılıp yapılmadığına ve tahkime ilişkin hususların da aydınlatılması suretiyle yeniden kurulacak illiyet bağı neticesinde gelirin alınmamasına sebebiyet veren sorumlular açısından yeniden bir tespit yapılmasına ihtiyaç bulunduğu,
belirtilerek bu hususlar dikkate alınmadan tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle tazmin hükmünün bozulmasına ve yapılacak incelemeye göre gerek kamu zararı tutarının belirlenmesi gerekse yukarıda belirtilen yeni duruma göre oluşacak sorumlulukların tespit edilmesini teminen yeniden hüküm tesisi için dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.
Temyiz Kurulunun anılan İlamına istinaden Denetçisi tarafından düzenlenen …. tarihli Ek Rapor üzerine Dairemizce yapılan yargılama sonucunda çıkarılan .... tarihli ve .... sayılı Ek İlamın ….’inci maddesiyle,
Temyiz Kurulunun anılan kararında da belirtildiği üzere Büyükşehir Belediyesinin, toplu taşımadaki görev ve yetkisini yükleniciye kullandırması karşılığında hak ettiği geliri almayarak yüklenicinin, başka bir özel hukuk tüzel kişisiyle yaptığı sözleşme sonucunda Büyükşehir Belediyesinin payını da almış olmasının kamu zararına sebebiyet vereceği konusunda herhangi bir şüphenin bulunmadığı, ancak “kamu zararı tutarının nasıl belirlendiği” ve “münferiden büyükşehir belediye başkanının sorumlu tutulması” konularında tereddüt hâsıl olduğu,
Şöyle ki, her ne kadar Denetçi sorgusunda ve bu sorguyu esas alan ilamımızda “.... 1. İdare Mahkemesi’nin .... ihalesini iptal kararından sonra yüklenici .... işletmeciler ile gelirin %5+KDV’sini almak üzere sözleşme yapmıştır. Yüklenici, 2012 yılında ….TL gelir elde etmiştir. Bu miktarın ....TL’si belediyenin %2 payı olduğu halde, yüklenicinin uhdesinde kalmıştır.” denilerek kamu zararı hesabı yapılmışsa da, bu tutarların alındığını kanıtlayacak herhangi bir bilgi ya da belgenin Temyiz Kurulu kararında da belirtildiği üzere dosya içerisinde yer almadığı, yüklenici ile özel otobüs sahipleri arasında akdedilen yeni sözleşme hükümlerinin (mevcut belgeler arasında yer almadığından) bilinmediği, diğer bir ifadeyle, yüklenicinin fiilen almış olduğu oranın bilinmediği için, söz konusu (yeni) sözleşmenin şartları ve hükümleri görülmeden kamu zararı tutarının salt eski sözleşmedeki oran üzerinden hesabının yapılmasının doğru olmadığının değerlendirildiği,
Bunun yanı sıra, yine Temyiz Kurulunun bozma kararında da belirtildiği üzere rapor eki belgeler arasında hesaplamaya esas verilerin bulunmadığı, bu verilerin 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 6’ncı maddesi kapsamında ihaleyi kazanan yükleniciden istenmesi sonucu düzenlenen ve toplam geliri sadece bir satırda göstererek bu gelirin nereden geldiğine ilişkin herhangi bir bilgi içermeyen yazı vasıtasıyla hesap edildiğinin anlaşıldığı, ancak söz konusu yazının, yalnızca yüklenicinin tek taraflı olarak bildirdiği bir yazı olduğu, toplam geliri bir satırda gösteren ve herhangi bir resmi belgeye (banka kayıtları, vergi defterleri vb.) dayanmayan bir yazı olması hasebiyle, tek başına bu yazıyla kamu zararı tutarının belirlenmesinde sağlıklı bir bilgiye ulaşılamayacağı,
Bu nedenle gerek yapılan duruşma sırasında Kurumu temsil eden Avukatlar tarafından sunulan, .... Büyükşehir Belediyesi İç Denetim Birimi Başkanlığı İç Denetim Raporu, Tahkim Kurulu Kararı ve Tahkim dosyasında karara esas teşkil eden bilirkişi raporu ve gerekse Temyiz Kurulu kararında da belirtildiği üzere büyükşehir belediyesi ile yüklenici ve yüklenici ile özel otobüs sahipleri arasındaki sözleşmelerin ve kamu zararı tutarının hesabına dayanak oluşturacak diğer resmi kayıtların detaylı bir şekilde incelenmesi ve buna göre bir tutar tespiti yapılması gerektiği sonucuna varıldığı,
Konu sorumluluk yönünde irdelendiğinde ise, bahsi geçen gelirin tahakkukunun yapılıp yapılmadığının önem kazandığı, duruşma sırasında taraflarca yapılan sözlü savunmalardan ve dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, söz konusu gelirin tahakkuk kaydının yapılmadığı kanaatine varıldığı, bu durumda Temyiz Kurulunun anılan kararında da belirtildiği üzere bahse konu gelirin tahakkukunu yapmayan Ulaşım Daire Başkanlığı görevlilerinin de sorumluluğa dahil edilerek savunmalarının alınması gerektiği, aynı şekilde Mali Hizmetler Daire Başkanının da tahsilatı yapılmayan söz konusu gelir nedeniyle Muhasebe Yetkilisi sıfatıyla sorumluluğa dahil edilerek savunmasının alınmasının mecburi olduğu,
gerekçeleriyle konunun yukarıda belirtilen çerçevede incelenerek kamu zararı tutarının ve bu tutarın nasıl hesaplandığı ile bu hesabının hangi tür belgelere dayandırıldığının açıklığa kavuşturularak söz konusu gelirin tahakkuk kaydını yapmayan Ulaşım Daire Başkanlığı görevlileri ile gelirin tahsilatını gerçekleştirmeyen Mali Hizmetler Daire Başkanının da sorumluluğa dahil edilerek düzenlenecek ek sorgu ile savunmalarının alınması ve sonucun Dairemize ek raporla intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmişti.
Dairemizin anılan Ek İlamı üzerine düzenlenen ….. tarihli Ek Raporda, “Her ne kadar, 2012 yılı için Belediyenin alması gereken ….TL’lik payın ....firması tarafından alınarak kamu zararına sebebiyet verildiği tespit edilmişse de konuya ilişkin Tahkim dosyasının Yargıtay aşamasında olduğu, tutara ve sorumluluğa ilişkin bir karar verilmediğinden (Konuya ilişkin zaman aşımı durduğundan ve mali hizmetler sorumluları dahil tüm sorumluların tahkim kararı olmadan sorumluluk miktarları ve buna ilişkin tahsil kabiliyeti bulunmadığından, tutar ve sorumluluk halinin tamamen ortadan kalkma ihtimali de göz önünde bulunduğundan) konu Yargıtay kararı ile kesinleşinceye kadar hüküm dışı bırakılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” denilerek sadece kamu zararı miktarının tespiti yönüyle Temyiz Kurulu ve Dairemizin anılan kararlarının gereğinin yapıldığı, konuya ilişkin Ulaşım Daire Başkanlığı görevlileri ile gelirin tahsilatını gerçekleştirmeyen Mali Hizmetler Daire Başkanının savunmalarının alınması hususunda bahse konu kararların gereğinin yapılmadığı dolayısıyla bu haliyle dosyadaki eksiklikler giderilmediğinden söz konusu gelirin tahakkuk kaydını yapmayan Ulaşım Daire Başkanlığı görevlileri ile gelirin tahsilatını gerçekleştirmeyen Mali Hizmetler Daire Başkanının konuya ilişkin savunmalarının alınarak düzenlenecek ek raporun Dairemize intikalinin sağlanması için bahse konu Ek Raporun ….. tarih ve ….. sayılı karar ile iadesine karar verilmişti.
Bu defa konuya ilişkin düzenlenen …. tarihli Ek Rapor ve eklerinin incelenmesi ve Av. …. ile Sayıştay Savcısının dinlenmesinden sonra, Denetçisi tarafından Dairemizce verilen hüküm dışı bırakma gerekçeleri dikkate alınarak Ek Raporun düzenlendiği ve böylece dosyadaki eksikliklerin tamamlandığı görülerek gereği düşünüldü:
…. tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/a maddesine göre ihalesi yapılan .... A.Ş. yüklenimindeki “.... İşletilmesi” işinin sözleşmesinin mahkeme tarafından iptal edilmesi üzerine Yüklenicinin ihale kapsamındaki işleri idare payını da alarak yürütmeye devam ettiği görülmüştür.
Encümen tarafından …. tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/a maddesine göre ihalesi yapılan “….. İşletilmesi” işinde, İhaleyi %2 + KDV belediye payı, %3 + KDV işletme payı teklif eden ….. A.Ş. kazanmıştır.
İhale devam ederken sözleşmenin mahkeme tarafından iptal edilmesi üzerine, idare lehine işlem tesis edilmeden Yüklenicinin ihale kapsamındaki işleri idare payını da alarak yürütmeye devam etmiş ve .... Büyükşehir Belediyesinin toplu taşıma sistemi dışında bırakarak 01.01.2012-31.12.2012 tarihleri arasında alması gereken …..TL paydan mahrum bırakmıştır.
Taraflar arasındaki anlaşmazlığın tahkime götürüldüğü ve tahkim tarafından bilirkişi marifetiyle yapılan hesaplama ile 01.01.2012-31.12.2012 tarihleri arasında belediyenin ….TL %2 payının yüklenici firma .... A.Ş. tarafından ödenmediğine …. tarihinde karar verilmiştir. Tahkim tarafından verilen karar ilgililer tarafından tekrar yargıya taşınmış ve ….. tarihinde .... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi tarafından (İlk derece mahkemesi sıfatıyla) verilen karar sonrası Yargıtay 13. Hukuk Dairesi onama kararı ile …. tarihinde kesinleşmiştir.
Büyükşehir Belediyesinin, toplu taşımadaki görev ve yetkisini yükleniciye kullandırması karşılığında hakettiği geliri almayarak yüklenicinin başka bir özel hukuk tüzel kişisiyle yaptığı sözleşme sonucunda Büyükşehir Belediyesinin payını da almış olması sonucu ….TL kamu zararına neden olunmuştur.
Ancak kesinleşen tahkim ve yargı kararına istinaden kamu zararı tutarı ….TL faiziyle birlikte …. tarih ve …..nolu muhasebe işlem fişi ile tahsil edilmiştir.
Bu nedenle,
.... tarih ve .... sayılı Ek İlamın ….’inci maddesiyle verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına,
Asıl raporda sorgu konusu edilen …. TL’nin,
…TL’si için ilişilecek husus bulunmadığına,
Kalan kamu zararı tutarı ….TL de …. tarih ve ….nolu muhasebe işlem fişiyle tahsil edildiğinden konu hakkında ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
oy birliğiyle karar verildi.