Sözleşmeli personele yapılan maaş ödemelerine ilişkin olarak,
A) Toplu İş Sözleşmesinde öngörülmediği halde sosyal denge, bayram yardımı ve dünya barış günü yardımı adı altında ödemeler yapılması,
B) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9’uncu maddesi uyarınca ödenen ek ödeme üzerinden % 14 oranında sigorta primi kesintisi yapılmaması,
C) 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun 46’ncı maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne aykırı olarak işsizlik sigortası işveren primi ödenmesi
Denetçi sorgusunda yer alan, … Belediyesinde görevli sözleşmeli personel …’ya yapılan maaş ödemelerine ilişkin olarak,
A) Toplu İş Sözleşmesinde öngörülmediği halde sosyal denge, bayram yardımı ve dünya barış günü yardımı adı altında ödemeler yapılarak … TL,
B) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9’uncu maddesi uyarınca ödenen ek ödeme üzerinden % 14 oranında sigorta primi kesintisi yapılmayarak … TL,
C) 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun 46’ncı maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne aykırı olarak işsizlik sigortası işveren primi ödenmek suretiyle … TL,
olmak üzere toplam … TL kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
A) 30.6.1989 tarih ve 20211 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye, 11.04.2012 tarih ve 28261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6289 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 33’üncü maddesiyle eklenen Ek 15’inci maddede,
“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.”
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun,
“Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32’inci maddesinde,
“(Değişik: 4/4/2012-6289/22 md.)
27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.
Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.
İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmi beşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.”
Geçici 14’üncü Maddesinde,
“(Ek: 4/4/2012-6289/30 md.) 15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz.
Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. ...
Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”
denilmektedir.
Anılan hükümlere göre, 11.04.2012 tarih ve 28261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6289 sayılı Kanun’la 375 sayılı KHK ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Ve Toplu Sözleşme Kanunu’nda gerçekleştirilen değişikliklerle, toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde, belediye başkanı ile ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika temsilcisi arasında sözleşme yapılabilmesi ve bu sözleşme ile belediyelerde görevli kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilmesi imkânı sağlanmıştır. Ayrıca, 15.3.2012 tarihinden önce belediyeler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceği hüküm altına alınmış ve 15.3.2012 tarihine kadar memur temsilcileriyle toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediyelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunan kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılmasının önüne geçilmiştir. Dolayısıyla, belediyelerce 15.3.2012 tarihinden önce memur temsilcileriyle sözleşme düzenlenmek veya başkaca bir idari tasarrufta bulunmak suretiyle kamu görevlilerine her ne ad altında olursa olsun yapılan ek ödemeler idari veya mali takibat ve yargılama dışında tutulmakla beraber, bu tarihten sonra belediyelerce kamu görevlilerine ancak 4688 sayılı Kanun’un 32 ve Geçici 14’üncü maddesinde göre düzenlenecek bir sözleşmeyle ve yine aynı Kanuna göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere sosyal denge tazminatı ödenebilecektir.
Bahse konu durumda ise, … Belediyesi ile Tüm Bel-Sen … Şubesi arasında … tarihinde yapılan Toplu İş Sözleşmesinde yer alan ve memur personele sosyal denge, bayram yardımı ve dünya barış günü yardımı adı altında çeşitli ödemeler yapılmasını öngören hükümlerin, anılan Toplu Sözleşme sözleşmeli memur personeli kapsamadığı halde, belediyede görevli sözleşmeli personele de uygulandığı, sonrasında ise, … tarihinde düzenlenen bir Ek Protokol ile bahse konu ödemelere ilişkin Toplu Sözleşme Hükümlerinin belediyede sözleşmeli memur olarak görev yapan personele de şamil kılındığı görülmüş ve anılan Ek Protokole istinaden sözleşmeli memur …’ya da söz konusu ödemelerin yapıldığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar, … Belediyesi ile Tüm Bel-Sen … Şubesi arasında … tarihinde imzalanan Toplu İş Sözleşmesiyle memur personel için öngörülen ve sosyal denge, bayram yardımı ve dünya barış günü yardımı adı altında yapılan ödemelerle ilgili olarak, bu ödemeler 15.03.2012 tarihinden önce sözleşmeye bağlandıklarından, 4688 sayılı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinin 2’inci fıkrası uyarınca idari veya mali takibat ve yargılama yapılması mümkün bulunmamakta ise de, … tarihli Ek Protokol 15.03.2012 tarihinden sonra düzenlendiğinden anılan Geçici 14’üncü madde kapsamı dışında kalmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu … tarihli Ek Protokol ile … Belediyesinde görevli sözleşmeli personel için öngörülen ve sosyal denge, bayram yardımı ve dünya barış günü yardımı adı altında yapılan ödemelerin yasal dayanağı bulunmamakta, söz konusu sözleşmeli personele sosyal denge tazminatı ödenebilmesi ise ancak 4688 sayılı Kanun’un 32 ve Geçici 14’üncü maddesinde göre düzenlenecek yeni bir sözleşmeyle mümkün bulunmaktadır.
Bu itibarla, … Belediyesinde sözleşmeli personel olarak görevli …’ya yasal dayanağı bulunmaksızın, sosyal denge, bayram yardımı ve dünya barış günü yardımı adı altında ödeme yapılması sonucu, hesabı aşağıda gösterildiği üzere, … TL kamu zararına neden olunmuştur.
B) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 02.11.2012 tarih ve 28103 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan 666 sayılı KHK’nın 1’nci maddesiyle eklenen Ek 9’uncu maddede,
“Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personele, subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile uzman jandarma ve uzman erbaşlara, mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılır.
Ek ödemeye hak kazanılmasında ve bu ödemenin yapılmasında aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Bu maddeye göre yapılacak ek ödeme damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve ilgili mevzuatı uyarınca ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, döner sermaye ödemesi, ikramiye, ücret ve her ne ad altında olursa olsun yapılan benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmaz.
…
Kadro karşılığı sözleşmeli personel ile 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personel hariç olmak üzere, çeşitli statülerde istihdam edilen sözleşmeli personele, çalıştıkları birim ve bulundukları pozisyon unvanı itibarıyla aynı veya benzer unvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel için belirlenmiş olan ek ödeme oranını aşmamak üzere, statüleri ile mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarları gibi kriterler birlikte veya ayrı ayrı dikkate alınarak bu madde hükümleri çerçevesinde ek ödeme yapılıp yapılmayacağını, yapılacak ek ödeme oranını sözleşme ücreti ile ilişkilendirilmeksizin belirlemeye, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu ödeme tutarı damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.”
Bakanlar Kurulunca 10.01.2012 tarih ve 28169 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Karar’ın “Ek Ödeme” başlıklı 1’inci maddesinde,
“1)…kamu kurum ve kuruluşlarında,
…
b) Belediyeler, il özel idareleri ve mahalli idare birliklerinde 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrası, 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 26/5/2005 tarihli ve 5355 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin beşinci fıkrası hükümlerine göre istihdam edilen sözleşmeli personele, bulunduğu pozisyonda geçen hizmet yılı esas alınarak, sözleşmeli çalıştırılmasına esas alınan kadro unvanları için 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı Cetvelde belirlenen oranları geçmemek üzere, il özel idareleri ve belediyeler ile mahalli idare birliklerinin meclisleri veya büyükşehir belediyeleri bağlı kuruluşlarının yönetim kurulları tarafından belirlenecek oranların,
…
en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil) uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda, sözleşme ücreti ile ilişkilendirilmeksizin her ay ek ödeme yapılır.
…
(6) Ek ödemeye hak kazanılmasında ve bu ödemenin yapılmasında sözleşme ücretlerine ilişkin hükümler uygulanır ve bu ek ödeme damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz…
…”
denilmektedir.
Anılan hükümler uyarınca, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesi kapsamında belediyelerde sözleşmeli memur olarak istihdam edilen personele 375 sayılı KHK’nın Ek 9’uncu maddesine istinaden ödenecek ek ödemeler üzerinden sigorta prim kesintisi yapılmayacaktır. Her ne kadar, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 17.4.2008 tarih ve 5754 sayılı Kanun’la değişik 105’inci maddesinde diğer kanunların 5510 sayılı Kanun’a aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiş ise de, 375 sayılı KHK’nın Ek 9’uncu maddesindeki düzenleme daha yeni tarihli olduğu için bu düzenlemenin esas alınması gerekmektedir.
Bu itibarla, sözleşmeli memur personel …’ya 375 sayılı KHK’nın Ek 9’uncu maddesine istinaden yapılan ek ödemeler üzerinden sigorta prim kesintisi yapılmamasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
C) 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun 46’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, “…657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, … ile 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat kanunlarındaki hükümlerine göre sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre geçici personel statüsünde çalıştırılanlar bu Kanun kapsamına dahil değildir.”
denilerek, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (b) fıkrası kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personel de 4447 sayılı Kanun’un kapsamı dışında tutulmuştur.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesinde ise, bu maddenin üçüncü ve dördüncü fıkrası hükmüne göre belediyelerde sözleşmeli personel olarak istihdam edilenlerle ilgili 5393 sayılı Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Buna göre, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesine istinaden sözleşmeli personel olarak istihdam edilenler de 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu kapsamı dışındadırlar.
Bahse konu olayda, … Belediyesinde sözleşmeli memur olarak istihdam edilen …’ya, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun 46’ncı maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne aykırı olarak işsizlik sigortası işveren primi ödenmesi suretiyle, hesabı aşağıda gösterildiği üzere, … TL kamu zararına neden olunduğu anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda açıklanan gerekçelerle, bahse konu Rapor maddesinin (A), (B) ve (C) şıklarına ilişkin olarak Denetçisince kamu zararı olarak hesap edilen toplam … TL’nin,
A) … TL’sinin, Harcama Yetkilisi … ve Gerçekleştirme Görevlisi …’e, müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
B) … TL’si için, ilişilecek husus bulunmadığına,
C) … TL’sinin, Harcama Yetkilisi … ve Gerçekleştirme Görevlisi …’e, müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
oy birliğiyle,