Fiyat Farkı
……..
............. Genel Müdürlüğü ile ............... Ltd. Şti. Ortak Girişimi arasında 31.12.2009 tarihinde yapılan “............. ...Hizmet Alım İşi”ne ilişkin ödenen fiyat farklarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesine göre asgari ücret fiyat farkı ödendiği halde, Esasların 7’nci maddesine göre hesaplanıp ödenen fiyat farkı hesabında, asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden a1 katsayısının belirlenip dikkate alınmadığı ve bu suretle de toplam …….. TL tutarında kamu zararına neden olunduğu görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 7’nci maddesinde ise aynen,
“Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:
F = An x B x ( Pn –1)
İn Yn Gn Kn Mn
Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c —— + d —— ]
İo Yo Go Ko Mo
Formülde ,
F: Fiyat farkını (TL),
An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),
B : 0,90 katsayısını,
Pn : İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler ile a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,
a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,
a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,
b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,
b2: (Değişik: 07.05.2004- 25455/ 2 md.) Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak diğer malzeme veya diğer hizmet girdilerini temsil eden sabit bir katsayıyı,
c: Sözleşme kapsamındaki işlerin mühendislik ve müşavirlik oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,
d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,
İfade eder.
a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.
Formüldeki temel indeksler (o) ve güncel indeksler (n) ise,
İo, İn : İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,
Yo, Yn: Akaryakıt temel indeksleri ve güncel indeksleri, Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Kok Kömürü, Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri” satırındaki sayıyı,
Go, Gn: Akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri, Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı,
Ko, Kn: Mühendislik ve müşavirlikle ilgili temel aylık katsayısı ve güncel aylık katsayısını,
Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortismanın temel indeksleri ve güncel indeksleri, Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Makine ve Teçhizat İmalatı” satırındaki sayıyı,
İfade eder.
Yukarıda yer alan indekslerden biri veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından değiştirilmesi halinde değiştirilen indekse eşdeğer yeni bir indeks belirlenir ise bu indeks, yeni bir indeks belirlenmez ise Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo- 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
denilerek fiyat farkı formülünde yer alan ve ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunlu olan a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarının ihale konusu hizmetteki oranları dikkate alınmak suretiyle tespit edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.
Yine aynı Esasların 8’inci maddesinde,
“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla,
a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,
b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda, asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,
toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.”
denilerek ihale tarihi itibariyle geçerli olan asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fiyat farkı ödemesinin esasları açıklanmıştır.
22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel ücretleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83’üncü maddesinde de,
“83.1. Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.
83.2. Fiyat Farkı Esaslarının bütün olarak uygulandığı ve işçiliğin a2 olarak belirlendiği hizmet alımı ihalelerinde ise Esasların 7 nci maddesi gereği ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretteki artış oranı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır. Esaslar bütün olarak uygulanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a1 olarak belirlenmişse 8 inci madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar hesaplama yapılacaktır.
83.3. Asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen personelin çalıştırıldığı işlerde Fiyat Farkı Esaslarının sadece 8 inci maddesi uygulandığında asgari ücretteki değişiklik sonrasında yüklenici bu personelin ücretini asgari ücretteki artış miktarı kadar, Esasların tümü uygulanarak işçiliğin a2 olarak belirlendiği hallerde ise asgari ücretteki artış oranı kadar artırabileceğinden ücret bordrosu da buna göre düzenlenecektir.
83.4. Esasların 7 nci maddesine göre fiyat farkı hesaplanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a1 olarak belirlenmişse a1 için 8 inci madde gereği yüklenici, bu personelin ücretini asgari ücret artış miktarı kadar artırmak zorunda olacak, asgari ücretteki artış oranını uygulama zorunluluğu olmayacaktır.
83.5. Esasların 7 nci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 8 inci maddeye göre hesaplanacak, 7 nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak, sonuçta 7 ve 8 inci maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır.
83.6. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 7 ve 8 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.”
hükmüne yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere anılan mevzuat hükümlerine göre a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Dolayısı ile anılan Esasların 7 ve 8’inci maddeleri hükümlerine göre fiyat farkı verilmesinin öngörüldüğü durumlarda, a1 katsayısının ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi gerekmektedir.
............. Genel Müdürlüğü ile ...............Hizmet Alım İşi”nde yaklaşık maliyet ……… TL olup sabit katsayıların yaklaşık maliyetteki oranı ise aşağıdaki gibidir:
Söz konusu yaklaşık maliyet tablosu incelendiğinde de görüleceği üzere a1, b1 ve d sabit kat sayılarının ihale konusu hizmetteki oranları sırasıyla, 0,73, 0,16 ve 0,11’dir.
Yaklaşık maliyetteki bu oranlar dikkate alındığında Esasların 7’nci maddesinde gösterilen “F = An x B x ( Pn –1)” şeklindeki fiyat farkı formülünde yer alan Pn değerinin bulunmasına ilişkin formülün:
“ Yn Mn
Pn = [0,73 + 0,16 —— + 0,11 —— ]
Yo Mo”
şeklinde olması gerektiği anlaşılmaktadır.
Formülde de görüleceği üzere Esasların 8’inci maddesine göre asgari ücret fiyat farkı verildiği için a1 katsayısının yanında herhangi bir indeks bulunmamakta olup hesaplamayı değiştirmemektedir. Yalnızca ihale konusu hizmetteki işçilik oranı belirtilerek mükerrer fiyat farkı ödenmesini engellemektedir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 83.5’inci maddesinde de Esasların 7’nci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkının 8’inci maddeye göre hesaplanacağı, 7’nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından, fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisinin olamayacağı ve sonuçta 7 ve 8’inci maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamının, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacağı hükme bağlanmıştır.
Açıklanan mevzuat hükümlerine rağmen, ............. Genel Müdürlüğü ile ...... Ltd. Şti. Ortak Girişimi arasında 31.12.2009 tarihinde yapılan hizmet alımına ilişkin sözleşmenin “Fiyat Farkı” başlıklı 14’üncü maddesinde, anılan Esasların 7 ve 8’inci maddeleri hükümlerine göre fiyat farkı ödenmesi öngörüldüğü halde, a1 katsayısı sıfır (0) kabul edilmiş, b1 ve d sabit katsayıları ise, ihale konusu hizmetteki oranları dikkate alınmadan toplamları bire eşit olacak şekilde hayali olarak tespit edilmiştir. Dolayısı ile bu sabit katsayılar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 7’nci maddesi hükmüne aykırı olarak tespit edilmiştir.
Aynı şekilde işin İdari Şartnamesinin fiyat farkına ilişkin 47’nci maddesinde de a1, a2, b2 ve c katsayılarının 0 (Sıfır), akaryakıta ilişkin olan b1 katsayısının 0,40 ve makine ve ekipmana ilişkin olan d katsayısının ise 0,60 olduğu belirtilmiştir.
Bahse konu işin Tip İdari Şartnamesi ve Sözleşmesine dayanılarak düzenlenen hakedişlerde de Esasların 7’nci maddesi yanlış uygulanmıştır. a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 8’inci maddeye göre hesaplanıp ödendiği halde, 7’nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e 0 (Sıfır), akaryakıta ilişkin b katsayısına 0,40, makine ve ekipmana ilişkin d katsayınsa ise 0,60 değeri verilmiştir.
Sabit katsayıların ihale konusu hizmetteki ağırlık oranlarının gözetilmemesi, diğer bir ifadeyle hakediş ödemelerinde a1 katsayısının 8’inci maddeye göre hiç işçilik fiyat farkı ödenmemiş gibi 0 (Sıfır) olarak alınması, yaklaşık maliyetten bağımsız hayali katsayılarla fiyat farkı ödenmesine yol açılmıştır.
Halbuki yukarıda da belirtildiği üzere Esaslar’ın 8’inci maddesine göre fiyat farkı verildiğinden a1 katsayısı için bir değer mutlaka belirlenmiş olması gerekmektedir. a1 için bir değer belirlenmediğinden, işçiliğin ihale konusu hizmetteki oranı kadar mükerrer fiyat farkı ödemesine sebebiyet verilmiştir. Bir anlamda a1 katsayısının hizmetteki ağırlık oranı olan 0.73’ün dikkate alınmamasıyla 7’nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkının hesabında sabit katsayılar toplamının 1.73 olmasına sebebiyet vermiştir.
Hayali olarak tespit edilen bu sabit katsayılara işe ilişkin İdari Şartname ve Sözleşmede yer verilmiş olması bunlara hukuksal bir değer kazandırmaz. 20.06.2002 tarih ve 5030/2 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında da şartname ve sözleşmelere fiyat farkı kararnamesine aykırı hüküm konulması ve bu hükümlere istinaden ödeme yapılmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Söz konusu kararda, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yürütülen işlerle ilgili sözleşmeler açısından 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun özel bir kanun, Borçlar Kanununun ise genel bir kanun niteliği taşıdığı, bu nedenle de taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin, 2886 sayılı Kanun hükümlerinden bağımsız olarak Borçlar Kanunu hükümlerine göre değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir.
Söz konusu Sayıştay Genel Kurulu Kararı 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihalesi yapılan işlerle ilgili olmakla birlikte, ödenecek fiyat farkının tamamen fiyat farkı verilmesinin esaslarını düzenleyen mevzuat hükümleriyle sınırlı olduğunu, bunun dışında hangi gerekçeyle olursa olsun sözleşme ve şartnameye hüküm konulmuş olsa bile, fiyat farkı verilmesinin mümkün olmadığını ortaya koymaktadır. Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 26.04.2004 tarih ve 27075 sayılı Kararında da, 90/1216 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamına girmeyen Bilgisayar Veri İşleme ve Müşavirlik Hizmetlerine ilişkin olarak düzenlenen sözleşme ve şartnamelere bu yönde hüküm konulamayacağını ve buna istinaden ödeme yapılamayacağına karar vermiştir.
Her ne kadar sorumluların savunmalarında, Esasların 7’nci maddesinde, fiyat farkı hesabında kullanılacak olan a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılardan biri, birkaçı veya tamamının toplamının bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğu ve bu sabit katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyeceğinin hükme bağlandığı, adı geçen İşe ait 31.12.2009 tarihli sözleşmenin "fiyat farkı" başlıklı 14.2’nci maddesinde de, "Fiyat farkı verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır." hükmüne yer verildikten sonra Kararnamenin ilgili hükmüne ve fiyat farkı hesabına ayrıntılı olarak yer verildiği, sözleşmenin bu maddesi incelendiğinde fiyat farkı hesabında uygulanacak katsayılar akaryakıt ağırlık oranını temsil eden b1 katsayısı için 0.40, makine ve ekipman amortisman oranını temsil eden d katsayısı için ise 0.60 olmak üzere toplamlarının biri (1.00 ) geçmeyecek şekilde belirlendiği ve sözleşmeye yazıldığı, bu yönüyle de Esaslara aykırı bir durumun bulunmadığı,
Esasların 9’uncu maddesi hükmü gereğince, idare ile ortak girişim arasında imzalanan sözleşmede mevcut fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde bir değişiklik yapılamayacağı, diğer bir ifadeyle a1 ve a2 katsayılarına bir değer yazılarak halen sözleşmede yazılı b1 ve d katsayılarının değerlerinin değiştirilmesinin Bakanlar Kurulunca belirlenen Esaslar çerçevesinde yasaklanmış olduğu, bu nedenle sözleşmede mevcut fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde bir değişiklik yapılmasının mümkün olamayacağı,
Esasların 9’uncu maddesinin emredici nitelikte bir hüküm olduğu, asıl sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usulün değiştirilmesi yönünde bir işlem tesis edilmesi halinde Esaslara aykırı bir işlem yapılmış olacağı, ancak Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen Esaslarda, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılabileceği hükme bağlanmış olsa idi, o zaman idare ile ortak girişim arasında imzalanan sözleşmede, sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde değişiklik yapılabilme imkanın olabileceği,
Belirtilen gerekçelerle, Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen Esaslar yönünden idarenin iş ve işlemlerinde herhangi bir mevzuata aykırı durumun bulunmadığı belirtilmekte ise de, uyuşmazlığa konu işe ilişkin Sözleşmede ve eki İdari Şartnamede, fiyat farkının yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesi hükümlerine göre ödeneceği hükme bağlandığı halde, fiyat farkı yürürlükteki Fiyat Farkı Kararnamesi hükümlerine aykırı hesaplanıp ödenmiştir.
Ayrıca Esaslar’ın 7’nci maddesinde yer alan, sabit katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyeceği yönündeki ve 9’uncu maddesinde yer alan sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz yönündeki hükümler idarelere sınırsız bir yetki vermemektedir. Bu hükümlerden amaçlanan sözleşme süresince idarenin ve yüklenicinin taahhüdüne bağlı kalması ve keyfi uygulamaların engellemesidir. Sözleşme ve eki ihale dokümanı yasal ve idari düzenlemelere aykırı olduğunda ise idarenin düzenleyici işlemlere uygun olarak hareket etmesi gerekir. Bu konu sözleşme hürriyeti bağlamında da değerlendiremez Çünkü idare iş ve işlemlerini yaparken çerçevesi genel düzenleyici işlemlerle çizilmiş sınırlar dahilinde hareket etmek zorundadır.
Yine sorumluların savunmalarında, 20.06.2002 tarih ve 5030/2 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde alındığı, söz konusu işin ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapıldığı, bu nedenle Sayıştay Genel Kurul kararının sorguya dayanak olarak alınmasının hukuken hatalı olduğu ileri sürülmekte ise de,
Anılan Sayıştay Genel Kurul Kararında, şartname ve sözleşmelere Fiyat farkı Kararnamesine aykırı hüküm konulması ve bu hükümlere istinaden ödeme yapılmasının mümkün olmadığı, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yürütülen işlerle ilgili sözleşmeler açısından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun özel bir kanun, Borçlar Kanunu’nun ise genel kanun niteliği taşıdığı, bu nedenle de taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin, 2886 sayılı Kanun hükümlerinden bağımsız olarak Borçlar Kanunu hükümlerine göre değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir. Söz konusu Karar, 2886 sayılı Kanun çerçevesinde alınmış olsa da, ödenecek fiyat farkının, fiyat farkı verilmesi esaslarını düzenleyen mevzuat hükümleriyle sınırlı olduğunu ortaya koymaktadır.
Özetle, Esaslar’ın 7’nci maddesinde yer alan fiyat farkı hesabında kullanılan bu sabit katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez hükmü ile Esaslar’ın 9’uncu maddesinde yer alan sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz hükmü, mevzuata aykırı olan sözleşme ve şartname hükümlerini uygulanabilir hale getiremez.
Sorumluların savunmalarına dayanak olarak gösterilen Kamu İhale Kurulu kararları ise uyuşmazlık konusu işle ilgili değildir. Kaldı ki Kamu İhale Kurulu kararları genel geçer bağlayıcı kararlar değildir. Olaya özgü olup yetkili idare mahkemesince iptal edilmedikçe sadece tarafları bağlayan idari nitelikteki kararlardır.
Yine İhale Yetkilisi ve Komisyon Üyelerinin savunmalarının son kısmında, kamu zararının oluşmadığı, kamu zararı oluşsa bile sorumlu tutulamayacakları belirtilmekte ise de, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale Komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasında, gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneğinin ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verileceği hükme bağlanmıştır.
Bu hükümle amaçlanan, ihale komisyonunun yaklaşık maliyeti, teknik ve idari şartname ile diğer ihale dokümanlarının mevzuata uygunluğu noktasında incelemek ve mevzuata aykırılık varsa zeyilname veya düzeltme ilanı ile sürecinin sekteye uğramadan sürmesini sağlamaktır. Dolayısıyla ihale komisyonu yaklaşık maliyeti ve işe ilişkin şartnameleri incelemek suretiyle süreci sahiplenmiş olacağından ihale dokümanının mevzuata aykırılığından sorumlu tutulabileceklerdir.
Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’un 60’ncı maddesinde, ihale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanacağı, ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılacağı ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyanın genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirileceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde, “Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır…” denilmektedir.
Bu hüküm gereğince de ihale komisyon üyeleri ihale dokümanı ve ihale kararının mevzuata aykırılığından sorumludurlar.
Sorumlulardan …….. yapmış olduğu savunmasında Şube Müdürü olduğu dönemde fiyat farkına ilişkin oluşan kamu zararının emanete alındığını, 08.10.2012 tarih ve 30839 yevmiye nolu hakedişin ait olduğu ayda henüz .............’de görevde olmadığını, dolayısıyla hakedişin hazırlanmasında herhangi bir katkısının olmayışı nedeniyle sorumlu bulunmadığını belirtmişse de, hakedişler düzenlenirken kamu zararı miktarı kadar tutarın ahiz adına emanete alınması tahsilat olarak kabul edilemeyecektir. 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinde, “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine, işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” Hükmü yer almaktadır. 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğunu açık bir şekilde ortaya koyduğu için, hakedişte imzasının bulunmasına rağmen hakedişin hazırlanmasında katkısının olmamasından dolayı sorumlu tutulamayacağına ilişkin savunmasının kabulü mümkün değildir.
Fiyat Farkı Hesap Tablosunu Düzenleyenlerden ……….. yapmış olduğu savunmasında “sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” hükmü uyarınca görevini yaptığından dolayı, kamu zararına sebep olacak bir fiilinin ve ihmalinin bulunmadığı ifade edilmişse de, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde tanımı yapılan kamu zararının oluşmasında fiyat farkı tablosunu hazırlayan olarak sorumluluğu bulunmaktadır.
Açıklanan gerekçelerle, ............. Genel Müdürlüğü ile ............... Şti. Ortak Girişimi arasında 31.12.2009 tarihinde yapılan “............. Mekanik Aksamlı Su Sayaçlarının, Okuma, Sökme-Takma, Açma-Kapama, Bildirim Dağıtımı, Emniyet Kilidi Takılması ve Online Aktarım, Abone Sistemi İşletimi ve Barkod Takılması Hizmet Alım İşi”ne ilişkin ödenen fiyat farklarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesine göre asgari ücret fiyat farkı ödendiği halde, Esasların 7’nci maddesine göre hesaplanıp ödenen fiyat farkı hesabında, asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden a1 katsayısının belirlenip dikkate alınmaması suretiyle neden olunan ve ayrıntılı hesabı aşağıdaki tabloda gösterilen kamu zararı …….. TL’nin,
………………………..
Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
(…….. “............. Genel Müdürlüğü ile ...........Girişimi arasında 31.12.2009 tarihinde yapılan “............. Mekanik Aksamlı Su Sayaçlarının, Okuma, Sökme-Takma, Açma-Kapama, Bildirim Dağıtımı, Emniyet Kilidi Takılması ve Online Aktarım, Abone Sistemi İşletimi ve Barkod Takılması Hizmet Alım İşi”ne ait sözleşmenin 14’üncü maddesi ve idari şartnamenin 47’nci maddelerindeki fiyat farkı formülü ve bu formülde kullanılması için katsayılar “akaryakıt ağırlık oranı: (b1=0,40) ile Makine ve ekipmanın amortisman oranı: (d=0,60)” 1,00’e eşit olacak şekilde belirlenmiş ve bu katsayılar doğrultusunda fiyat farkı hesaplanarak ödenmiştir.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın “Uygulama Esasları” başlıklı 9’uncu maddesinin (a) bendinde sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağına ilişkin hüküm bulunmaktadır. Bu hüküm doğrultusunda belirlenmiş olan katsayılarda değişiklik yapılamayacağından fiyat farkının sözleşmedeki katsayılar üzerinden hesaplanması gerekmektedir.
Bu itibarla şartname ve sözleşmesinde belirlenmiş katsayılar üzerinden fiyat farkı hesaplanıp ödenmesi konusunda ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı,
………… “............... Hizmet Alım İşi”nde meydana gelen kamu zararı fiyat farkı hesabında kullanılan katsayıların yanlış tespitinden kaynaklanmıştır. Bu katsayılar işin şartnamesinin hazırlanması aşamasında belirlendiğinden, kamu zararından şartnameyi hazırlayanların sorumlu olması gerekir. Bu nedenle sorumluluğun yeniden belirlenerek sonucun ek raporla Dairemize intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına ve gereği için Denetçisine muhtıra verilmesine karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla karar verildi.