Eksik Tahsilat
…. tarihli ve …. sayılı asıl İlama ek olarak çıkarılan …. tarih ve …. sayılı Ek İlamın ….’inci maddesi ile tazmin hükmolunan konu ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun .... tarih ve .... tutanak numaralı bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.
Söz konusu Ek İlamın ….’inci maddesi ile .... Ltd. Şti.- .... Ltd. Şti. Adi Ortaklığı’na “Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik” hükümleri uyarınca ihale edilen ….TL bedelli “…. Etapta Bulunan …. Adet Konut ve …. Adet İşyerinin Satışı” işinde, 2012 yılında yapılan taksitli geri ödemelerde, peşinatın ödenme tarihinden itibaren TÜFE oranlarının kümülatif hesaplanarak aylık vade farkı alınması gerekirken, uygulamada vade farkının hiç alınmaması veya eksik tahsil edilmesi sonucunda .... TL tutarında kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle bu tutarın tazminine karar verilmişti.
Bu tazmin hükmüne karşı Üst Yönetici sıfatıyla .... tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine anılan Kurulca .... tarih ve .... tutanak sayılı Kararda tazmin hükmü ile ilgili olarak;
Esastan yapılan değerlendirme sonucunda;
Konut satış işine ilişkin olarak 2012 yılında tahsil edilen taksit tutarlarına ait vade farklarının, işin şartnamesi/sözleşmesi gereği peşinatın yatırıldığı tarih (Mayıs 2007) itibariyle gerçekleşen TÜFE oranları dikkate alınarak hesaplanması gerekirken, ödemelerin durduğu 23.11.2007-21.05.2010 tarihleri arasında gerçekleşen TÜFE oranlarının dikkate alınmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından temyize esas …. sayılı Ek İlam hükmünün esas yönüyle isabetli olduğu,
Sorumluluk yönüyle yapılan değerlendirme sonucunda ise;
Encümen Üyelerinin sorumluluğu yönünden;
Kamu zararı ile Belediye Encümeninin .... tarih ve .... sayılı Kararı arasında uygun illiyet bağı bulunduğundan, encümen üyelerinin sorumluluk itirazları reddedilerek, temyize esas …. sayılı Ek İlamda bu yönde kurulmuş sorumluluk hükmünün isabetli olduğu,
Üst Yöneticinin sorumluluğu yönünden;
Belediye encümenince alınan ve Belediye Başkanınca uygulanan-yürütülen kararlar, işlemler sonucu ortaya çıkmış kamu zararı ile ilgili olarak Belediye Başkanın illiyet bağı bulunduğundan, bu konuda öne sürülen sorumluluk itirazları reddedilerek, …. sayılı Ek İlamda Üst Yönetici (Belediye Başkanı) açısından kurulmuş sorumluluk hükmünün isabetli olduğu,
Emlak ve İstimlak Daire Başkanının sorumluluğu yönünden;
Kamu zararı ile Emlak ve İstimlak Daire Başkanı ....’ın mevzuata aykırı yapılmış işlemleri arasında uygun illiyet bağı bulunduğundan, …. sayılı Ek İlam hükmünde adı geçen kişinin sorumluluğunun kaldırılması yönünde verilen hükmün isabetli olmadığı,
belirtilerek …. sayılı Ek İlamın ….’inci maddesiyle verilen .... TL tutarındaki tazmin hükmü, Emlak ve İstimlak Daire Başkanı ....’ın sorumlular arasına dâhil edilmesi gerektiği yönüyle bozulmasına ve yeniden hüküm tesisi için dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.
Sorumlulardan …., …., …., …. tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvuruları üzerine anılan Kurul sırayla .... tarihli …., …., …., …. tutanak sayılı Kararlarıyla, söz konusu tazmin hükmü Üst Yönetici ....’in temyiz başvurusu üzerine düzenlenen .... tarih ve .... tutanak sayılı Kararıyla bozulduğundan Kurulca yapılacak işlem olmadığına, ancak aynı mahiyette olan bahse konu dosyaların gereği yapılmak üzere bozma kararı verilen dosya ile birleştirilerek Dairemize gönderilmesine karar vermiştir.
Bu defa Temyiz Kurulunun anılan Kararlarına istinaden Dairemize havale edilen söz konusu dosya ile bu dosyaya ilişkin olarak Denetçi tarafından yazılan …. tarihli Ek Raporun incelenmesinden ve duruşmaya katılan Emlak ve İstimlak Daire Başkanı ...., Büyükşehir Belediyesi temsilcisi Avukat …. ile Sayıştay Savcısının açıklamalarının dinlenmesinden sonra gereği düşünüldü:
.... Ltd. Şti.- .... Ltd. Şti. Adi Ortaklığı’na “Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik” hükümleri uyarınca ihale edilen ….TL bedelli “….Etapta Bulunan …. Adet Konut ve …. Adet İşyerinin Satışı” işinde, 2012 yılında yapılan taksitli geri ödemelerde, peşinatın ödenme tarihinden itibaren TÜFE oranlarının kümülatif hesaplanarak aylık vade farkı alınması gerekirken, uygulamada vade farkının hiç alınmaması veya eksik tahsil edilmesi sonucunda .... TL kamu zararına neden olunmuştur.
Kamu zararında sorumluluk konusunun değerlendirilmesinde;
Haziran 2007-Ekim 2007 (bu tarihler dahil) tarihleri arasında ilk 5 taksit sözleşme hükmüne uygun olarak vade farkları ile birlikte zamanında ödenmiş, ancak uygulamada İdareden kaynaklı olarak ortaya çıkan mülkiyet devrini engelleyici sebepler nedeniyle yüklenici firmanın başvurusu doğrultusunda Belediye Encümenince alınan …. tarih ve …. sayılı Karar ile taksit ödemeleri herhangi bir gecikme faizi alınmaksızın durdurulmuş, hukuksal problemlerin İdarece çözümlenmesi neticesinde de Encümence alınan .... tarih ve .... sayılı Karar ile taksit ödemelerinin sözleşme tarihinden itibaren hesaplanacak TÜFE vade farkı ile birlikte tahsili öngörülmüş, ancak bu süreçte hukuki engeller tam olarak ortadan kalkmadığından yüklenici firmanın talebi doğrultusunda yine Encümence alınan .... tarih ve .... sayılı Karar ile bir önceki .... tarih ve .... sayılı Karar iptal edilerek ödemeler tekrar durdurulmuş ve bu son Karar neticesinde ilk erteleme kararının ortaya çıkardığı hukuki duruma (herhangi bir gecikme faizi alınmaksızın taksit ödemelerinin ertelendiği) geri dönülmüştür.
Daha sonra mülkiyet devrini engelleyen sebepler tamamen ortadan kaldırılmış ve tahsilata yönelik yeni bir Encümen kararı alınmadan 21.05.2010 tarihi itibariyle taksitler düzenli olarak ödenmeye başlanmıştır. 2012 yılında taksitlerle birlikte tahsil edilen vade farklarının ise, daha önce de izah edildiği üzere şartname ve sözleşmeye göre peşinatın yatırıldığı tarih (Mayıs 2007) itibariyle gerçekleşmiş TÜFE oranlarının kümülatif olarak uygulanması suretiyle hesaplanması gerekirken, erteleme döneminde gerçekleşmiş oranlar dikkate alınmadan hesaplanmıştır.
Yukarıda açıklanan sürece bakıldığında, vade farklarının hatalı tahakkuk-tahsil edilmesinin, en son tarihli (.... tarih ve .... sayılı Encümen Kararı) encümen kararından sonra ortaya çıkan ve belirsizlik yaratan hukuki durumdan kaynaklandığı görülmüştür. Şöyle ki;
İlk erteleme kararından sonra ödemeleri başlatan .... tarih ve .... sayılı Karar ile sözleşme hükmüne uygun olarak vade farklarının, peşinatın ödendiği tarihe ait TÜFE oranından başlanarak hesaplanacağı yönünde belirleme yapılmıştır. Bu Kararın gereği yerine getirilmeden .... tarih ve .... sayılı Encümen Kararı ile .... tarih ve .... sayılı Karar iptal edilmiş ve ödemeler tekrar ertelenmiştir. Encümenin son Kararı ile sözleşmeye göre belirlenmiş tahsilat yöntemini içeren önceki Karar iptal edilmiş ise de, yeni duruma uygun herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Oysa daha önce “taksitlerin ertelenmesi, taksitlerin tahsiline başlanması” süreçlerinde uygulanacak kararları alan Encümenin, taksitlerin tekrar başlaması sürecinde ortaya çıkacak tereddütleri giderecek şekilde yeni bir karar alması veya son kararında bu hususta belirleme yapması gerekirdi. Zira durumdan haberdar olan Emlak ve İstimlak Daire Başkanı, Mali Hizmetler Daire Başkanı gibi işin yürütücüsü olan birim amirlerinin .... tarih ve .... sayılı iptal Kararının alındığı Encümen toplantısına katıldığı dikkate alındığında, söz konusu encümen üyelerinin, erteleme süreci bittiğinde uygulamayı yönlendirecek şekilde yeni bir karar almayarak veya alınan iptal kararını bu yönüyle eksik bırakarak ve iptal kararının sonuçlarını izlemeyerek kusurlu davrandığı anlaşılmıştır.
Encümen üyeleri, Belediye Encümeninin önüne gelen taleple bağlı olduğu, icrai birim tarafından hazırlanan talep yazısında “vade farklarının hesaplanma yöntemine” ilişkin herhangi bir açıklama yapılmadığı bu nedenle kendilerinin hatalı uygulamadan sorumlu tutulamayacaklarını ileri sürmüşlerse de, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 34’üncü maddesinin (g) bendinde, “Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak” görev ve yetkisi Encümene verilmiştir. Zaten bu sebepten Belediyenin .... Etapta bulunan …. adet taşınmazın satışına ilişkin gerek ihale süreci gerekse sözleşmenin uygulanması süreci bizzat Encümen Kararlarına bağlı olarak yürütülmüştür. Söz konusu işte Belediye Encümeni taksit ödemelerinin bitirildiği ana kadar aktif görev yapmıştır. Encümenin yaşanan hukuki sorunlar ile beraber olayın başından sonuna kadar yaşanan süreç hakkında bilgi sahibi olduğu veya bilgilendirildiği muhakkak olup, ertelemenin ortadan kalktığı andan itibaren sözleşme hükmünü yerine getirecek hukuki durumun da bizzat 5393 sayılı Kanun’un 34/g maddesi kapsamında Belediye Encümeni kararı ile yaratılması veya takip edilmesi gerekirdi. Nitekim sözleşmenin yürütümü esnasında ortaya çıkan her aksaklık ve buna bağlı talep ilgili Emlak ve İstimlak Daire Başkanlığınca kendiliğinden karara bağlanmamış, Hukuk Müşavirliğine, Belediye Başkanlığına ardından Belediye Encümenine konu havale edilerek ilgili birimler konudan haberdar edilmiş ve ortaya çıkan her bir durumda (taksitlerin ertelenmesi, yeniden başlaması, tekrar durdurulması gibi) Encümenin müzakere yaparak yeni bir karar alması istenilmiştir. Olayda .... tarih ve .... sayılı Kararı alan Encümen üyeleri, mezkûr taşınmazın satışına ilişkin sözleşme hükümlerini yürütmekle görevlendirildiği ve bu sürece aktif olarak dahil oldukları halde, görevlerini ihmal ederek uygulamada TÜFE vade farkları ile ilgili hatalı işlemlerin oluşmasına sebebiyet vermişlerdir. Dolayısıyla Encümen üyelerinin toplantıda önüne gelen taleple bağlı olduğu, farklı bir konuyu görüşüp karara bağlayamayacağı şeklinde öne sürdüğü itirazların kabulü mümkün değildir.
Bu itibarla, kamu zararı ile Belediye Encümeninin .... tarih ve .... sayılı Kararı arasında uygun illiyet bağı olduğundan kamu zararında Encümen Üyelerinin sorumluluğu bulunmaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Üst Yöneticiler” başlıklı 11’inci maddesinde, “Bakanlıklarda ve diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. (Mülga ikinci cümle: 3/10/2016-KHK-676/69 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/55 md.) (Ek cümle: 2/7/2018-KHK-703/213 md.) Bakanlıklarda en üst yönetici Cumhurbaşkanı tarafından belirlenir.
Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.
Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” hükmü yer almaktadır.
Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar no.lu Kararının “III-Sorumlular” başlığının 2’nci alt başlığında ise “…Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel Kanunlardan doğan Sayıştay’a karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur. Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.” denilmektedir.
Anılan mevzuat hükümleri ve Sayıştay Genel Kurul Kararı dikkate alındığında, üst yönetici olarak Belediye Başkanlarının mali sorumluluğunun olabileceği, bu sorumluluğun Sayıştay yargısında görüşülmesi esnasında karara bağlanacağı açıktır.
5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun “Büyükşehir belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinde, “Büyükşehir belediye başkanının görev ve yetkileri şunlardır:
a) Belediye teşkilatının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, beldenin ve belediyenin hak ve menfaatlerini korumak.
…
c) Büyükşehir belediye meclisi ve encümenine başkanlık etmek, bu organların kararlarını uygulamak.
…
f) Büyükşehir belediyesinin hak ve menfaatlerini izlemek, alacak ve gelirlerinin tahsilini sağlamak.
g) Yetkili organların kararını almak şartıyla, büyükşehir belediyesi adına sözleşme yapmak, karşılıksız bağışları kabul etmek ve gerekli tasarruflarda bulunmak.
…” denilmektedir. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesinde de aynı hükümlere değinilerek “Belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek” görev ve sorumluluğu Belediye Başkanına verilmiştir.
Somut olayda, kamu zararı Belediye Encümeninin .... tarih ve .... sayılı Kararı sonrasında Belediye alacağının eksik tahsil edilmesinden kaynaklanmaktadır. 5393 sayılı Kanun’un “Encümen toplantısı” başlıklı 35’inci maddesinde, encümen gündeminin Belediye Başkanı tarafından hazırlanacağı, Encümen üyelerinin ancak Başkanın uygun görüşü ile gündem maddesi teklif edebileceği, Belediye Başkanı tarafından havale edilmeyen konuların encümende görüşülemeyeceği, açık bir şekilde düzenlenmiştir. 5216 sayılı Kanun’un 18’inci maddesinin (c) bendinde de, “Büyükşehir Belediye meclisi ve encümenine başkanlık etmek ve bu organların kararlarını uygulamak” Belediye Başkanının görevleri arasında sayılmıştır. Bu düzenlemeler çerçevesinde, Belediye Başkanı, encümen toplantılarına katılmamış ve alınan kararları imzalamamış olsa bile, mevzuata göre karara bağlanması istenen konuların Encümenin gündemine alınmasında, havale edilmesinde ve alınan kararların uygulanmasında Üst Yönetici olarak Belediye Başkanının sorumluluğu bulunduğundan, Encümenin karar alma süreçlerinde ve kararların gereğinin yerine getirilmesinde herhangi bir dahlinin olmadığı söylenemez.
Zira olayda, satış sözleşmesinin feshini ve İdarenin daha büyük zararlara uğramasını önlemek amacıyla sözleşmenin bazı maddeleri askıya alınarak yüklenici ile anlaşma yoluna gidilmiştir. Burada Belediyenin yüksek meblağlı olması hasebiyle özellik arz eden –alışılmışın dışında- bir alacağı söz konusu olduğundan, gerek mutabakat süreci gerekse yüklenici talepleri doğrultusunda taksitlerin ertelenmesi, tahsilatın tekrar başlaması ve ödemelerin durduğu ara dönem için ne tür işlemlerin yapılacağı gibi meselelerin Encümende görüşülmesi ve karara bağlanması süreçleri ile bu kararların uygulanması işlemleri doğrudan Belediye Başkanının bilgisi, sevk ve idaresi altında yürütülmüştür.
Bu itibarla, Belediye encümenince alınan ve Belediye Başkanınca uygulanan-yürütülen kararlar, işlemler sonucu ortaya çıkmış kamu zararı ile ilgili olarak Belediye Başkanının illiyet bağı bulunduğundan Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ….’in sorumluluğu bulunmaktadır.
Emlak ve İstimlak Daire Başkanlığı, Belediye iç mevzuatına göre Belediyenin sahibi olduğu taşınmazların satışı ile ilgili iş ve işlemleri yürütmekle görevli ve yetkili kılındığından, söz konusu birim amirliği, sorgu konusu edilen konut satış ihalesinin gerektirdiği alacakların zamanında ve gereği gibi tahakkuk, takip ve tahsilinden doğrudan sorumludur.
Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanı .... .... tarihli ve .... Karar ve .... Kayıt No.lu Kararın alınması için konuyu …. tarihli ve …. sayılı yazıyla Belediye Encümenine sunan kamu görevlisidir. Söz konusu yazıda aynen;
“…
Söz konusu Ortak Girişim peşinat ve 5 taksiti yatırdıktan sonra bağımsız bölümler üzerinde haciz, tedbir, ipotek v.b. mülkiyet devrini engelleyici unsurlar bulunduğunu ifade ederek taksitlerin durdurulmasını talep etmiş, ilgi (b) Encümen kararı ile tapu devirlerini engelleyici sorunların İdare tarafından kaldırılıncaya kadar taksit ödemelerine herhangi bir faiz uygulanmadan ertelenmesine karar verilmiştir.
.... tarihli ve .... sayılı kararla taksitlerin başlatılması istenmiştir ancak; …. Büyükşehir Belediye Meclisinin …. tarihli ve …. sayılı kararıyla onaylanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğinin iptal edilmiş olması nedeniyle bu plana göre yapılmış olan …. no.lu parselasyon planının 15. İdare Mahkemesi kararı ile iptal edilmiştir. Söz konusu gayrimenkuller üzerindeki hacizler kaldırılmış, ancak 41 adet gayrimenkulde ihtiyati tedbir kararı devam etmektedir.
Belediyemizce .... Etap Kentsel Dönüşüm Projesi kapsamında inşa edilen …. Projesinde, kurumumuzdan …. tarihli Gayri Menkul Satış Vaadi Sözleşmesi ile satılan konutların tapu kayıtlarına ilgili tapu sicil müdürlüğünce ilgili mahkeme kararı şerh düşülmüştür. Firmanın elinde henüz satışı yapılmayan 250 konut bulunmaktadır. Konut tapularında mahkeme kararı gereği düşülen bu şerhleri gören müşterilerin bu tapuları almamakta konut satışlarında olumsuz etkiler olduğunu ilgi (d) yazı ile belirtip taksit ödemelerinin de mülkiyet devrini kısıtlayıcı unsurlar ortadan kaldırılıncaya kadar ödemelerin dondurulması talep edilmektedir.
Makamınızca da uygun görüldüğü takdirde; yukarıda izah edildiği şekliyle mülkiyet devrini kısıtlayıcı unsurlar devam etmektedir. Bu nedenle ilgi (c) Encümen Kararının iptali hususunda karar alınmak üzere yazımız ve eklerinin Encümene havalesini OLUR’larınıza arz ederim” denilerek “Taksitlerde TÜFE vade farkının uygulanarak işlem yapılmasını, vadesi gelen taksitlerin ödenmemesi halinde %10 gecikme faizi uygulanmasını” açıkça içeren .... tarihli ve …. Karar ve …. Kayıt No.lu kararı iptal eden .... tarihli ve .... Karar ve .... Kayıt No.lu kararın alınmasına neden olmuştur.
Somut olayda, birtakım hukuki engeller nedeniyle ertelenen, 21.05.2010 tarihi itibariyle düzenli olarak tahsil edilmeye başlanan taksitlerin 2012 yılına ait olanları için Emlak ve İstimlak Daire Başkanlığı tarafından düzenlenerek tahsili için Mali Hizmetler Daire Başkanlığına gönderilen “Ödeme Emri” konulu yazılara bakıldığında, bu yazılarda vade farklarının sözleşme tarihindeki (peşinatın yatırıldığı tarih) TÜFE oranı ile hesaplanmadığı, erteleme dönemindeki TÜFE oranları ihmal edilerek 21.05.2010 tarihinde geçerli olan TÜFE oranı ile hesaplandığı da görülmüştür.
Dolayısıyla taşınmaz satışıyla ilgili sözleşme hükümlerini yürüten icrai birimin başı olması ve sözleşmeye aykırı yapılmış tahakkuk işlemlerinin bizzat tarafınca hazırlanmış olması hasebiyle, oluşan kamu zararında Emlak ve İstimlak Daire Başkanı ....’ın sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, .... tarih ve .... Tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararına uyularak kamu zararı tutarı .... TL’nin .... tarihli ve .... Karar ve .... Kayıt No.lu Belediye Encümeni Kararında imzaları bulunan Belediye Encümen Üyeleri; …., …., …., …., …., …., …., …., ….ve …., Emlak İstimlak Daire Başkanı .... ile Belediye Başkanı ....’e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleriyle ödettirilmesine anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Üye ….’un karşı oy gerekçesi:
İhaleye ait Sözleşmenin 3’üncü maddesinde, “Yüklenici, ihale şartnamesinin 12. maddesine göre ihalenin yükleniciye tebliğ tarihi olan 24.04.2007’yi takip eden 30 gün içinde (23.05.2007 son tarih) İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı veznelerine veya banka hesaplarına;
Satış bedelinin %50 sini, şartnamenin 6. maddesinde belirtilen KDV, ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin ödeyecektir.
Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (yirmidört) ay içinde 24 eşit taksitte ödenecek olup ödemelere aylık TÜFE farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen taksite vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak ödemeler süresi toplam 24 ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara aylık % 10 (yüzdeon) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (yirmidört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde, alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.
Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içerisinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözülecektir. Bu aşamada ihale bedeli yada taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkansız hale gelmesi durumunda ihale Encümen kararı ile feshedilecektir. İhalenin feshedilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz.” hükmü yer almaktadır.
Anılan hüküm uyarınca Yüklenici yükümlülüklerini yerine getirmeye başlamış, ancak ihaleye konu hususla ilgili açılan davalar ve icralar nedeniyle idare, bedeli ödendiği halde devri gereken tapuların devrini yapamamış ve bu sorunların çözümüne yönelik süreci başlatmıştır.
Bu bağlamda yüklenici (Müşteri) 12.11.2007 tarihinde taksitler düzenli ödendiği halde belediyeye ait borçlardan dolayı haciz ve icra uygulaması olması sebebiyle taraflarına tapu devrinin yapılamadığı, bu sebeple tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesini talep etmiştir. Yüklenicinin bu talebi idare tarafından uygun görülmüş ve tapu devrini engelleyen sorunlar nedeniyle taksit ödemeleri 22 Mayıs 2010 tarihine kadar ertelenmiştir. Bu tarih itibariyle yüklenici ödemelerini ödeme tarihindeki tüfe oranlarını da dikkate alarak yapmıştır.
Ancak, 2012 yılındaki taksitlere, taksit ödemesinin durduğu 2007 yılındaki tüfe uygulamasının güncellenerek 2010 tarihi itibarıyla yeniden başlatılan taksit ödemelerine uygulanması gerekirken, taksit ödemesinin tekrar başladığı 2010 yılı Haziran ayı tüfe oranının uygulanması nedeniyle idarenin alması gereken tüfe farkından dolayı kamu zararının meydana geldiği hususu Daire tarafından karara bağlanmış, anılan Temyiz Kurulu Kararı ile de tasdik edilmiştir.
İhaleye konu Sözleşmenin 4’üncü maddesinde, “İdare; sözleşme bedel listesi esas alınarak, yapılan ödemelere denk gelen miktar karşılığı bağımsız bölümlerin tapuda ferağını yüklenici adına veya göstereceği 3. kişiler adına verecektir” hükmü yer almaktadır.
Bilindiği üzere sözleşmede iki taraf bulunmakta ve sözleşme hükümlerinin uygulanmasından ve sözleşmenin kendilerine yüklemiş olduğu edimleri zamanında ifa edilmesinden sorumludurlar. Taraflardan birinin edimini ifada gecikme göstermesi ek külfetlerle (Yargı merciinde hak aramaktan doğan haklar ve giderler) muhatap olmasına yol açacaktır.
Hukukta geçerli olan adalet ve eşitlik ilkesi gereğince sözleşme tarafları yükümlülüklerini ifa bakımından eşit hakları haizdir. Taraflardan birinden yükümlülüklerini zamanında ifası istenirken diğer taraftan bunun istenmemesi hukuki olamaz. Bu nedenle yukarıda anılan 4’üncü madde uyarınca bedeli yüklenici tarafından ödenen bağımsız bölümlerin tapu devrinin idare tarafından yapılması gerekir. Devri etkileyen sorunlar yaşanması durumunda taksitlerin ödenmesine devam edilmesini beklemek hukuk ilkelerine uygun düşmez.
Daire yargılamasına konu olayda da sözleşmenin tarafı olan idare tapu devri yükümlülüğünü yapamadığı için taksit ödeme süreci, idarenin de kabulü ile durmuş ve 2010 yılı Mayıs ayında tekrar başlamıştır. Taksit ödemelerinin tekrar başlamasında da ödeme tarihi itibarıyla tüfe farkları da ödenmiş ve idare aleyhine bir kamu kaynağı kaybına sebebiyet verilmemiştir. Çünkü tapu devrine engel teşkil eden sorunlar yaşanmasaydı yüklenici taksit ödemelerini düzenli ödemeye devam edecekti ve taksit ödemelerinde süre sektesi söz konusu olmayacaktı. Hal böyle iken taksit ödemelerinin durduğu tarihteki tüfe oranlarının, taksit ödemelerinin tekrar başladığı tarihe kadar güncellenmek suretiyle tüfe farkının tahsilini talep etmek hem hukuki temele dayanmamakta, hem de makul bir talep olmamaktadır.
Açıklanan bu gerekçelerle konuya ilişkin idarenin tahsilatında veya yüklenicinin ödemelerinde kamu kaynağının artmasına engel olacak herhangi bir hukuka ve mevzuata aykırılık söz konusu olmadığı için kamu zararı meydana gelmemiştir. Bu nedenle, kamu zararının meydana gelmediği ve bu bağlamda da kamu zararı sorumluluğundan bahsedilemeyeceği yönünde karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.