Hakediş Ödemesi
A) .... tarih ve …. sayılı İlamın ….’üncü maddesinin (B) bendiyle tazminine hükmolunan konuyla ilgili olarak Temyiz Kurulunun .... tarih ve .... tutanak sayılı bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.
Anılan İlamın ….’üncü maddesinin (B) bendiyle, …. tarihinde ihale edilen …. TL sözleşme bedelli “…. ile …. Yapılması İşi”nin yüklenicisi …. Tic. AŞ – …. AŞ’ye (İş Ortaklığı) tasfiye edilmemiş olan yani devam eden ilk işin başka bir isim altında başka bir iş olarak göstererek tekrar ihale edilmesi ve ilk iş bitmemiş olmasına rağmen aynı iş kalemleri için ikinci iş içerisinde yüksek fiyatlar belirlenmesi sonucu neden olunan kamu zararı tutarı …. TL’nin tazminine karar verilmişti.
Bu tazmin hükmüne karşı sorumlulardan .... ve Avukatı .... tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine anılan Kurulca .... tarih ve .... tutanak sayılı Kararında özetle;
İlamda tazmin hükmünün; ikmal işi niteliğinde olan ve ikinci iş olarak adlandırılan “.... ile .... Yapılması İşi”nin, tasfiye edilmemiş yani devam eden ve birinci iş olarak adlandırılan “.... Altgeçidi Yapılması İşi”nin Yüklenicisine başka bir isim altında başka bir iş olarak gösterilerek tekrar ihale edilmiş olduğu ve birinci iş bitmemiş olmasına rağmen aynı iş kalemleri (fore kazık imalatları) için ikinci iş içerisinde yüksek fiyatlar belirlendiği temel gerekçesi üzerine kurulduğu,
İlk iş olarak birinci iş devam ederken aynı işin devamı kapsamında (ihalede rekabeti sağlamak amacıyla ikmal inşaatı adı verilmeden) ikinci iş için başka bir ihaleye çıkılmış olmasının, her iki işte yer alan aynı imalatlar için aynı fiyatlar üzerinden ödeme yapılacağı anlamına gelmediği, çünkü her ihale ve her sözleşmenin kendi içinde değerlendirileceği ve kendi içinde hukuki sonuç doğuracağı,
Kaldı ki, ikinci işin işyeri teslim tarihi (….), birinci işin geçici kabul itibar tarihinden (….) 23 gün sonraya denk gelmekte olup, bu durumda aynı işyerinde aynı tarihler içinde iki farklı yüklenicinin çalışması gibi bir husus da meydana gelmediğinden; diğer bir ifadeyle, ikinci işin yapımı birinci işin tasfiyesinden sonra başlandığından; aynı zaman dilimlerinde aynı imalatlar için farklı fiyatlar üzerinden hakediş ödemesi yapılması gibi bir durumun da söz konusu olmadığı, birbirinin devamı niteliğinde de olsa bu işlerin ödemelerinin farklı ihaleler üzerinde farklı zaman dilimlerinde gerçekleştirildiği,
Birinci iş kapsamında fore kazık imalatlarının tamamının yaptırılamamasının, öncelikle kaya dolgunun ve dolgu önüne anroşmanın yapılarak deniz tarafındaki yan (servis) yolun hizmete açılması zorunluluğundan ve söz konusu işe yasal oranda keşif artışı verilmesine rağmen sözleşme ödeneğinin dolmuş olmasından kaynaklandığı, Sözleşme ödeneğini dolduran işte, kontrol teşkilatının yükleniciye fazladan imalat yaptırabilmesi için buna izin veren hukuksal bir düzenlemenin olması gerektiği, buna ilişkin bir düzenleme olmadığına göre söz konusu imalatların birinci işin iş artışı kapsamında yaptırılmasının da düşünülemeyeceği,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 2’nci maddesinde, bu Kanun’un, Kamu İhale Kanunu’na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığı, 36’ncı maddesinde ise Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470’inci maddesinde eser sözleşmesinin, “yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun’un 471’inci maddesinin, yüklenicinin, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etme zorunluluğunu, 479, 480 ve 481’inci maddelerinin ise iş sahibinin eserin sözleşmede öngörülen bedelini yükleniciye ödeme yükümlülüğünü düzenlediği,
Bu düzenlemeler karşısında, 4734 sayılı Kanun’a uygun olarak yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden her iki tarafça imzalanarak sözleşme yapılan “.... ile .... Yapılması İşi”nin sözleşmesinde …. TL üzerinden yer alan Q120 cm fore kazık yapılması bedelinin, sözleşmedeki teklif birim fiyat üzerinden değil de, tasfiye edilmiş bulunan “.... Altgeçit İnşaatı Yapılması İşi”nin sözleşmesinde yer alan …. TL üzerinden ödenmesi gibi bir durumdan söz edilemeyeceği,
Son olarak, Bilirkişi Heyetine, İlam maddesine konu üç iş kapsamında yapılmış bulunan fore kazık, deniz dolgusu ve tahkimat imalatlarını teknik açıdan inceleme ve kamu zararını tespit etme görevleri verilmiş olmasına rağmen Bilirkişi Raporunda her iki ihalede farklı fiyatlardan yapılan fore kazıklar hakkında kamu zararı hesabı ve iddiası olmadığı gibi bu konuya Raporun “Sonuç ve Kanaat” kısmında dahi değinilmediği,
Sonuç itibariyle, birbirlerinden farklı zamanlarda ve koşullarda gerçekleştirilen ancak birbirlerinin devamı niteliğinde olan ihalelerde aynı imalatlar için farklı fiyatlar üzerinden ödeme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından; …. sayılı İlamın ….’üncü maddesinin (B) bendiyle verilen …. TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca bozulmasına ve anılan Kararda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
Aynı tazmin hükmüne karşı Sorumlular …., …., …., …., …., …. tarafından yapılan temyiz başvuruları üzerine ise anılan Kurul .... tarih ve …., …., …., …., …., …. tutanak sayılı Kararlarında söz konusu tazmin hükmü .... tarih ve .... tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile bozulduğundan, sorumluların bu maddeyle ilgili itirazı üzerine Kurulca yapılacak işlem olmadığına, ancak aynı mahiyette olan dosyaların gereği yapılmak üzere .... tutanak sayılı dosya ile birleştirilerek Dairemize gönderilmesine karar vermiştir.
Temyiz Kurulunun anılan Kararlarına istinaden Dairemize havale edilen söz konusu dosya ile bu dosyaya ilişkin olarak Denetçisince düzenlenen …. tarihli Ek Raporun incelenmesinden ve sorumlulardan ....’yi temsilen Av. …., sorumlular …., …. ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden sonra gereği düşünüldü:
Tasfiye edilmemiş (devam eden) ve birinci iş olarak adlandırılan “.... Altgeçidi Yapılması İşi”nin farklı bir isim altında başka bir iş gibi (“.... ile .... Yapılması İşi”) …. tarihinde …. Tic. AŞ – …. AŞ İş Ortaklığına tekrar ihale edildiği, ilk iş bitmemiş olmasına rağmen aynı iş kalemleri (fore kazık imalatları) için ilk ihaleye göre yüksek birim fiyatlar belirlendiği ve ödeme yapıldığı görülmüştür.
Yargılamaya konu olan ve birinci iş olarak adlandırılan “.... Altgeçidi Yapılması İşi” ile ikinci iş olarak adlandırılan “.... ile .... Yapılması İşi”ne ait bilgiler aşağıda yer almaktadır.
“.... Altgeçidi Yapılması İşi”ne ilişkin bilgiler (Birinci İş)
Yüklenicisi:.... San. Tic. AŞ – …. Ltd. Şti (İş Ortaklığı - alt yüklenicisi …. Tic. AŞ)
İhale Bedeli: Anahtar Teslim Götürü Bedel İşler için …. TL Birim Fiyatlı İşler için …. TL Toplam: …. TL
Sözleşme Tarihi: ….
İşyeri Teslim Tarihi: ….
Yüklenicinin Proje Değişikliği Talebi: ….
İdarenin Proje Değişikliğini Onayladığı Tarih: ….
Geçici Kabul İtibar Tarihi: …. (Aynı Zamanda Tasfiye Tarihi)
“.... ile .... Yapılması İşi”ne İlişkin Bilgiler (İkinci İş)
Yüklenicisi: .... San. Tic. AŞ – …. AŞ (İş Ortaklığı)
İhale Bedeli: Anahtar Teslim Götürü Bedel İşler için …. TL Birim Fiyatlı İşler için …. TL Toplam: …. TL
Yaklaşık Maliyet Onay Tarihi: ….
İhale Onay Tarihi: ….
İlan Tarihi: ….
İhale Tarihi: ….
Sözleşme Tarihi: ….
İşyeri Teslim Tarihi: ….
Birinci işte Yüklenici tarafından …. tarihinde yani işyeri tesliminden (….) 22 gün sonra proje değişikliği talebinde bulunulmuş olup bu talebe istinaden gerçekleşen proje değişikliği İdarece …. tarihinde onaylanmıştır.
İdarenin …. tarihli onay yazısında özetle;
Mevcut projenin yaklaşık 5 metre deniz tarafına kaydırılması ile …. Genel Müdürlüğüne ait Q1600 mm kolektör hattının deplasesine gerek kalmayacağı, bu proje değişikliği ile maliyetin ciddi oranda azaltılacağı,
İnşaat çalışmalarının yapılabilmesi için kara tarafına 3 şeritli araç servis yolunun Fen İşleri Dairesi Başkanlığınca yapıldığı, trafiğin bu yol üzerinden işlediği, deniz tarafındaki inşaat çalışmalarına başlayabilmek için deniz tarafında da 3 şeritli araç, yaya ve bisiklet yollarının yapılması gerektiği, bunun için de denizin kıyıdan 3 ila 15 metre arasında doldurulması icab ettiği,
Yapılan deneme kazıklarında Q65 cm çapındaki fore kazıkların, zemin yapısı ve zeminin kaya dolgu olması sebebiyle uygun olmadığı, gerekli sızdırmazlığı sağlayamayacağı, Q120 cm (donatılı)- Q65 cm (donatısız) fore kazık eşleştirilmesinde donatısız kazık çapının bloklu yapı nedeniyle kesişmesinin belirli kesimlerde tam anlamıyla gerçekleşmeyeceği ve bu durumun telafisi zor olaylara yol açabileceği ve söz konusu durumun “.... Altgeçidi İnşaatı İksa Sistemi Uygulaması Geoteknik Değerlendirme Raporu”nda da belirtildiği, proje alanında iki kez yapılan Q65 cm’lik kontrol kazığı için foraj yapımının yerinde izlendiği ve foraj yapımının 2 denemede de tamamlanamadığı,
Tüm bu gerekçelerle, projenin 5 metre deniz tarafına kaydırılarak revize edilmesi, mevcut projedeki Q65 cm (donatısız) olarak yapılması planlanan tüm kalemlerin projeden çıkartılıp yerine Q120 cm donatısız olarak revize edilmesi ve deniz dolgusunun yapılabilmesi için yeni birim fiyatların oluşturulması gerektiği,
belirtilmiştir.
Bununla birlikte, her ne kadar söz konusu proje değişikliği ve geçici dolgu için birim fiyat oluşturulması İdarece .... tarihinde onaylanmışsa da bahse konu proje değişikliği kapsamında yapılması planlandığı ifade edilen, deniz tarafında 3 şeritli araç, bisiklet ve yaya servis yolu yapımına ve buna ilişkin olarak yapılması gerektiği belirtilen deniz doldurulması işine onay tarihinden daha önce başlanmıştır. Zira, .... Altgeçidi Yapılması İşi Raporu’nun dördüncü paragrafında, deniz tarafındaki servis yolları hazırlığına …. tarihinde başlandığı ifade edilmiş olup, ayrıca …. tarihli birinci hakediş raporunda da toplam …. ton deniz dolgusu imalatının yapılmış olduğu kayıt altına alınmıştır.
Ayrıca proje değişikliği onayında; deneme kazıklarında Q65 cm çapındaki fore kazıkların, zemin yapısı ve zeminin kaya dolgu olması sebebiyle uygun olmadığı, gerekli sızdırmazlığı sağlayamayacağı, Q120 cm (donatılı)- Q65 cm (donatısız) fore kazık eşleştirilmesinde donatısız kazık çapının bloklu yapı nedeniyle kesişmesinin belirli kesimlerde tam anlamıyla gerçekleşemeyeceği ve bu durumun telafisi zor olaylara yol açabileceği, söz konusu durumun “.... Altgeçidi İnşaatı İksa Sistemi Uygulaması Geoteknik Değerlendirme Raporu”nda da yer verildiği ifade edilmişse de;
Söz konusu Rapor incelendiğinde, “65 cm çapındaki fore kazık eşleştirilmesinde sızdırmazlığın olamayabileceği” ifadesinin kullanıldığı görülmektedir. Bu minvalde raporda yer verilen husus bir ihtimale yönelik olup, olası bir risk açıklanmaktadır. Ayrıca söz konusu Raporda, “120 cm çapındaki fore kazıklarla değiştirilmesinin teknik olarak sakıncası olmadığı” ifadesine yer verilmiştir. Bu çerçevede, yukarıda bahsedilen Raporda yer verilen açıklamalar yalnızca olası risklere ve yapılması muhtemel değişikliklerin teknik bakımından sakıncası olmayacağına yönelik ifadelerken, proje değişikliğine ilişkin onay yazısında, bu hususların teknik bir zorunluluk gibi ifade edildiği görülmektedir.
Proje kapsamındaki Q65 cm’lik (donatısız) fore kazık imalatı, sızdırmazlığı sağlamak üzere yapılmakta olup, projede iki adet donatılı fore kazığın ortasına bir adet donatısız fore kazık yapılması öngörülmüştür. Raporda da kenarlarından 22,5 cm kesilince ortada 20 cm’lik bir genişlik kalacağı, bu durumun ise sızdırmazlığı sağlayamayabileceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla imalatın ilk projede belirtildiği gibi yapılması halinde sızdırmazlığın kesin olarak sağlanamayacağına yönelik bir ifadeye söz konusu Raporda yer verilmediği açıktır. Esasında amaç sızdırmazlığı sağlamak olduğu için ortada kalan donatısız kazıkların çapının 120 cm olmasına gerek olmayıp, söz konusu donatısız kazıkların 80, 90 veya 100 cm çapında olabileceği açıktır.
Deniz dolgusu üzerinden yoğun araç trafiği geçeceğinden dolgu önüne anroşman taşları ile tahkimat yapılması ve servis yollarının aydınlatılması, donatısız fore kazık çapının değişmesi, ....’ya ait kolektör hattının deplasesinin iptali sebebiyle mukayeseli keşif artışına gidilmesine de …. tarihinde karar verilmiştir.
Yeni keşif ile aşağıdaki değişiklikler yapılmıştır:
82 adet kalemden oluşan toplam ….-TL Anahtar Teslim Götürü Bedel Kalemlerinin tamamı projeden çıkarılmış,
….-TL Birim Fiyatlı İşlerin birçok kalemi projeden çıkartılmış,
Bu birim fiyatlı işlerden aşağıdaki iki kalem yukarıda bahsedilen onay ve keşif ile projeden çıkartılmıştır.
“B.F.İ. 10- Ø65 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betornarme fore kazık yapılması (0,00-18,00 m arası, 18,00 m dahil)” projede …. metre imalat olmakla beraber bu kalem için yüklenicinin ihalede verdiği birim fiyat 1,00-TL, bu kalemin yaklaşık maliyeti ise metre başına 151,39-TL’dir (aynı zamanda bakanlık rayicidir),
“B.F.İ. 11- Ø65 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betornarme fore kazık yapılması (18,01-36,00 m arası, 36,00 m dahil)” projede …. metre imalat olmakla beraber bu kalem için yüklenicinin ihalede verdiği birim fiyat 1,00-TL, bu kalemin yaklaşık maliyeti ise metre başına 163,62-TL’dir (aynı zamanda bakanlık rayicidir),
Yukarıda bahsedilen onay gerekçeleri ve keşif ile aşağıdaki iki iş kalemi artırılmıştır. Buna göre;
“B.F.İ. 08- Ø120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betornarme fore kazık yapılması (0,00-18,00 m arası, 18,00 m dahil)” projede …. metre imalat olmakla beraber bu kalem için yüklenicinin ihalede verdiği birim fiyat 750,00 TL, bu kalemin yaklaşık maliyeti ise metre başına 416,36 TL (aynı zamanda bakanlık rayicidir) olup, bu kalem …. metre artırılmıştır,
“B.F.İ. 09- Ø120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betornarme fore kazık yapılması (18,01-36,00 m arası, 36,00 m dahil)” projede …. metre imalat olmakla beraber bu kalem için yüklenicinin ihalede verdiği birim fiyat 750,00 TL, bu kalemin yaklaşık maliyeti ise metre başına 470,01 TL (aynı zamanda bakanlık rayicidir) olup, …. metre artırılmıştır,
Ayrıca “ÖZEL-01 Ocak taşı ile istifsiz taş dolgu” ile “ÖZEL-02 Deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması (herşey dahil)” olmak üzere iki adet yeni birim fiyatlı iş kalemi oluşturulmuştur.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde;
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 21’inci maddesinin üçüncü fıkrasında;
“Karma sözleşmelerde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer alan koşulların gerçekleşmesi şartıyla, artışa konu iş, sözleşme bedelinin;
a) Götürü bedel teklif edilen iş kısımlarına ait tutarının % 10’una,
b) Birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait tutarının % 20’sine,
kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Bakanlar Kurulu birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait oranı sözleşme bazında % 40’a kadar artırmaya yetkilidir.“ denilmektedir.
Her ne kadar Başkanlık Makamından alınan …. tarihli Keşif Artışı Olurunda %19,38 oranında keşif artışı yapıldığı belirtilse de gerçek keşif artışı oranı %61,8’dir. Keşif artış hesabının yukarıdaki açık Şartname hükümlerine aykırı bir şekilde yapıldığı görülmüştür. Anahtar teslim götürü bedel işlerin tamamının (…. TL) birim fiyatlı iş kalemlerinin de çoğu projeden çıkartılmış, iki adet de yeni birim fiyat oluşturulmuştur. Keşif artışı oranlaması anahtar teslim götürü bedelin de dahil olduğu toplam sözleşme bedeli olan …. TL rakamına yapılmıştır. Halbuki yukarıdaki mevzuat hükmünde karma sözleşmelerdeki iş artışlarının anahtar teslim götürü bedel kısımları için %10, birim fiyatlı iş kısımları için %20 oranlaması yapılacağı çok açık şekilde belirtilmektedir. Buna göre birim fiyatlı iş artışları, birim fiyatlı işler için hesaplanan toplam sözleşme fiyatına oranlanmalıdır. Projede anahtar teslim götürü bedelli hiç iş kalmamış, sözleşmeye göre …. TL olan birim fiyatlı işler toplamı yeni keşif ile …. TL’ye ulaşmıştır. Bu durumda doğru iş artışı hesabı; ….-…./…. şeklinde yapılmalı ki bu durumda iş artışı oranının %61,8 olduğu görülmektedir.
Yapılan açıklamalardan da görüleceği üzere, zaten işin en başında iş artış oranının aşıldığı çok açık bir şekilde bellidir. Mevzuat hükümlerine göre işin tasfiye edilmesi Kanun’un emredici hükmü olup, bilirkişi raporunda da söz konusu husus belirtilmiştir. Bununla beraber işin tamamının ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak tamamlanması gerekmektedir. Ancak işin tasfiyesi yapılmamış, mevzuat hükümlerine aykırı olarak %61,8 oranında iş artışına gidilmiştir. Buna göre …. TL tutarındaki iş yasal dayanaktan yoksun olarak yaptırılmıştır.
İlk iş olan “.... Altgeçidi Yapılması İşi”nin tasfiye edilmesi gerekirken, mevzuata aykırı şekilde tasfiye edilmeyerek hukuka aykırı oranda iş artışı yapılmış, buna rağmen işin keşif artışının da yetmemesi sonucunda başka bir isim altında (“.... ile .... Yapılması İşi”) başka bir işmiş gibi gösterilerek ikmal ihalesine çıkılmıştır. Ancak ikinci ihale ile ilgili hiçbir yerde ve belgede ikmal ihalesi olduğu da belirtilmemiştir.
Bilirkişi Raporu’nda da, “Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; söz konusu her iki ihaleye ait olan incelememize temel teşkil edecek proje dokümanları ve planlarına, proje dizaynı ve uygulama esaslarına bakıldığında keşfinin bitmiş olması sebebiyle “.... ile .... Yapılması İşi” adı altında ikinci kez ihaleye çıkılmış, ancak ikinci iş ile “.... Altgeçidi Yapılması İşi” projelerinin aynı ve ilk işin devamı niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.” denilmektedir.
Mevcut işin tasfiye edilmeden (tasfiye tarihi ….) idare aynı iş için ihaleye çıkmış ve de aynı zamanda hakediş ödemesi yapmıştır. Daha mevcut iş tasfiye edilmeden, başka bir isim altında bu işin …. tarihinde ihale onayı çıkmış, …. tarihinde de ihalenin ilanı yapılmıştır. Görüleceği üzere aynı iş için, iş devam ederken başka bir ihaleye çıkılmıştır.
İlk işte Q120 cm çaplı fore kazık için ….’şer TL ihale birim fiyatı verilmiştir. Yapılan proje değişikliği ile birim fiyatı 1,00 TL olan iş kalemleri tamamen projeden çıkartılmış, birim fiyatı 750,00 TL olan iş kalemleri toplam …. metre artırılmıştır. Ancak sırasıyla …. metre ve …. metre olmak üzere toplam …. metre iş artışı yapılan 120 cm çapındaki fore kazık imalatları incelendiğinde, iş artışı kapsamında sırasıyla sadece …. metre ve …. metre olmak üzere toplam …. metre fazladan imalat yapılmıştır. Yani tüm proje değiştirilip fore kazık imalat miktarlarında …. metre iş artışına gidilmesine rağmen sadece …. metre bu kalemlerin imalatı yapılmıştır. Söz konusu fore kazıklar ikinci iş kapsamına bırakılmıştır. Daha ilk iş bitmeden ikinci işin ihale onayı alınmış ve ilana çıkılmış olmasına rağmen, ilk ihalede 750,00 TL olan Q120 cm çaplı fore kazık kalemlerinin ikinci ihaledeki fiyatı 1.200,00 TL olmuştur. Söz konusu kalemlerin sırasıyla yaklaşık maliyetleri 435,33 TL ve 487,33 TL olup, bu tutarlar aynı zamanda Çevre Şehircilik Bakanlığının 2016 yılına ait rayiç fiyatlarıdır. İlk işte bile fahiş fiyatlı olan “120 cm çapında fore kazık imalatı” kalemleri için iş artışı yapılmış olup, ancak yapılan keşif artışı bu kalemler için kullanılmamıştır. Söz konusu kalemler ikinci işe aktarılarak rayiç fiyatın yaklaşık 3 katına ihale edilmiştir. İlk işteki iş artışı, birim fiyatı yüksek belirlenmiş deniz tahkimatında kullanılmıştır.
İkinci işte Q120 cm çaplı fore kazık kalemleri imalatı 3’üncü hakediş itibariyle sırasıyla …. metre ve …. metre olarak gerçekleşmiştir. Aynı işin devamı olan, aynı tarihlerde gerçekleşen ve en önemlisi tasfiye edilmemiş olan yani devam eden iş tekrar ihale edilmiş ve söz konusu iş kalemleri için metre başına KDV hariç 450,00 TL daha fazla fiyat belirlenmesi suretiyle …. TL kamu zararına neden olunmuştur.
Temyiz Kurulu Kararında ve sorumluların açıklamalarında, birinci iş devam ederken aynı işin devamı kapsamında (ihalede rekabeti sağlamak amacıyla ikmal inşaatı adı verilmeden) ikinci iş için başka bir ihaleye çıkılmış olması, her iki işte yer alan aynı imalatlar için aynı fiyatlar üzerinden ödeme yapılacağı anlamına gelmediği, çünkü her ihale ve her sözleşmenin kendi içinde değerlendirileceği ve kendi içinde hukuki sonuç doğuracağı, kaldı ki, ikinci İşin yapımı birinci İşin tasfiyesinden sonra başlandığından; aynı zaman dilimlerinde aynı imalatlar için farklı fiyatlar üzerinden hakediş ödemesi yapılması gibi bir durum da söz konusu olmadığı, birbirinin devamı niteliğinde de olsa bu işlerin ödemeleri, farklı ihaleler üzerinde farklı zaman dilimlerinde gerçekleştirildiği ifade edilmişse de;
İş artışı ile dahi tamamlanamayacağı açık olan işte, İdare henüz ilk işin kabulü yapılmamışken, ikinci bir ihale hazırlığına başlamış, …. tarihinde ihale onayı alınmış, …. tarihinde ihale ilanına çıkılmıştır. …. tarihinde yapılan, yaklaşık maliyeti …. TL olan, “.... ile .... Yapılması İşi” ihalesi için 32 (otuz iki) istekli ihale dokümanı almış, sadece 4 (dört) istekli ihaleye teklif vermiş, ihale sonucunda yüklenici .... San. Tic. AŞ – …. AŞ İş Ortaklığı ile ….TL bedel üzerinden …. tarihinde sözleşme imzalanmıştır. İlk işin geçici kabul itibar tarihi ise ikinci ihale tarihinden (….) sonra …. tarihindedir. Dolayısıyla ikinci ihale yapıldığında ilk ihale henüz sonuçlanmış değildir.
Her ne kadar kısmen isim değişikliği ile birbirinden ayrı ihaleler gibi görünse de yapılacak imalatlar aynı proje kapsamındaki aynı nitelikteki işlerdir. İşlerin yüklenicisi ortak girişimlerin pilot ortağı da aynı firmadır. İlk işin devamı mahiyetinde ikinci ihale yapılmıştır. Zira işlerin birbirinin devamı niteliğinde olduğu 1. Hukuk Müşavirliğine yazılan Yapım İhaleleri Dairesi Başkanı …. imzalı …. tarih ve …. sayılı yazıda da “…Fen İşleri Dairesi Başkanlığının …. tarih ve …. sayılı yazıları ile “.... ile .... Yapılması” işinin ihalesinin gerçekleştirilmesi talep edilmiştir. Söz konusu talep ilk ihalede tamamlanamayan imalatları da içermekte olup …. tarih …. sayılı Başkanlık oluruna istinaden …. tarih ve …. sayılı onay belgesi hazırlanarak Kamu İhale Kanunu’nun 19. Maddesine göre Açık İhale Usulü ile ihale edilmek üzere …. tarihinde ilana çıkarılmış ve …. tarihinde ihalesi yapılmıştır.” ifade edilmiştir.
Temyiz Kurulu Kararında, fore kazıkların ilk işte yapılmayıp ikinci işe bırakılması nedeninin deniz dolgusu imalatından kaynaklı keşif miktarının dolmasından dolayı olduğu belirtilmişse de yukarıda da açıklandığı üzere, iş artışı ile bile tamamlanamayacak işin tasfiye edilmesi gerekirken işe devam edilmiş, işin keşif artışının da yetmemesi sonucunda başka bir isim altında başka bir işmiş gibi gösterilerek ihaleye çıkılarak kamu zararına neden olunmuştur.
Bununla birlikte, deniz dolgusu imalatında birim fiyatın yüksek belirlenmesi, eksik ve kusurlu imalat nedeniyle KDV dahil …. TL (…. TL KDV hariç) fazla ödeme yapılması sonucunda neden olunan kamu zararının tazminine …. sayılı İlamın ….’üncü maddesinin (A) bendiyle hükmedilmiş ve Dairemizin bu Kararı da Temyiz Kurulunun .... tarih ve .... tutanak sayılı Kararıyla tasdik olunmuştur. Dolayısıyla deniz dolgusu birim fiyatının yüksek belirlenmesi nedeniyle keşif miktarı dolduğundan fore kazık imalatları yapılamamıştır.
Sorumlu .... tarafından Temyiz Kuruluna sunulan savunmasında;
İlamda yer alan, “Donatısız kazıkların çapının 120 cm olmasına gerek olmayıp, söz konusu donatısız kazıkların 80, 90 veya 100 cm çapında olabileceği açıktır.” şeklindeki tespitin Rapordan ne derece kopuk ve mesnetsiz olunduğunu ortaya koyduğu,
Raporda dikkat çekilen, 70-80 cm boyutlarındaki kaya dolgu zeminde 65 cm çapında foraj yapılamayacağı, düşey eksende kayma olabileceği ve sızdırmazlığın sağlanamayabileceği hususlarının inşaat mahallinde yapılan …. tarihli fiili ve fiziki incelemelerle sabit bulunduğu, ayrıca yapılan çalışmaların fotoğraflanarak video çekimlerinin de yapıldığı,
Üniversite Raporunun sonuç bölümünde yer alan, “…. Mühendislik tarafından oluşturulan iksa uygulama projesinde seçilen kazık çaplarının çeşitli nedenlerden dolayı revize edilerek gerek donatılı ve gerekse donatısız kazıkların her ikisinin de 120 cm çaplı kazıklar olarak seçilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.” şeklindeki görüş ve önerinin, bahse konu İlamda yer alan tespitin Raporla ne derece ilgisiz ve dayanaksız olduğunu gösterdiği,
ifade edilmişse de;
İdarece sızdırmazlığın değerlendirilmesi talebiyle, …. Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümüne yazılan …. tarih ve …. sayılı yazıda uygulama projelerinde fore kazık imalatlarının kesişen donatılı Q120 cm, plastik Q65 cm fore kazık olduğu, ancak Q65 plastik ayakları her iki tarafından 22,5 cm kesildiğinde 20 cm olarak kaldığı, zemin yapısı ve cinsi (kaya dolgu) göz önüne alındığında Q65 cm fore kazık yapılmasının mümkün olmadığı ve sızdırmazlığı sağlayamayacağı belirtilerek plastik (donatışız) fore kazıkların Q120 cm donatısız olarak yapılması talebinin Yüklenici tarafından İdareye sunulduğu, bu noktada konunun değerlendirilerek görüşlerini bildiren raporun İdareye sunulmasının talep edildiği ifade edilmiştir.
Söz konusu talebe ilişkin olarak hazırlanmış olan bahse konu geoteknik inceleme raporunun, “Geoteknik değerlendirmeler” kısmında, “… Blok kaya boyutlarının 70-80 cm nominal çaplarına ulaşması beklendiğinden 65 cm foraj çapı ile delginin yapılabilmesi mümkün olmayabilecektir….Bütün bu nedenlerden dolayı kabul gören yaklaşım olarak da donatılı ve donatısız kazık çaplarının benzer olmasını sağlamak uygulama sırasında bu sorunların çıkmaması açısından uygun olacaktır. Bu anlamda her iki kazığın da 120 cm çaplı kazıklardan teşkil edilmesi ve kazık aralıklarının 90 cm olarak uygulanması öngörülerek bir analiz yapılmış ve iksa yapısının projede var olan iç destekler de dikkate alınarak yeterliliği sorgulanmıştır.” denilmektedir. Bu çerçevede değerlendirme, donatılı ve donatısız kazık çaplarının benzer olması gerekliliği dikkate alınarak, her ikisinin de Q120 cm çapında olması durumunda sızdırmazlığın sağlanıp sağlanamayacağının incelenmesi suretiyle gerçekleştirilmiştir. Ancak yapılan incelemede, sızdırmazlığın sağlanması için gerekli olan asgari çapın ne olması gerektiği yönünde bir görüş veya hesaplama yer almamaktadır. Zira İdarece zaten değişikliğin Q120 cm donatısız fore kazık olarak planlandığı bildirilmiş bulunduğundan, raporda yalnızca Q120 cm çapında donatısız fore kazık değişikliğinin teknik açıdan yeterli olup olmayacağı hususu incelenmiştir. Bu çerçevede, İdarece Q120 cm çapındaki fore kazıkların kullanılmasının zorunlu olduğu yönündeki kanıya nasıl varılmış olduğu anlaşılamadığı gibi, sızdırmazlığın sağlanması için daha düşük çaplı fore kazıkların kullanılmasının yeterli olup olmayacağının net bir biçimde ortaya konulmamış olduğu da açıktır.
Raporda yer alan söz konusu değerlendirmeler, neden Q120 cm çap fore kazık kullanımının mecburi olduğunu değil, Q65 cm çapın kullanılmasının neden mümkün olmadığını açıklamaktadır. Sızdırmazlık için asgari donatılı-donatısız eşleştirmesinin ne olabileceği yönünde bir inceleme yapılmaksızın Q120 cm çap fore kazık seçilmesinin hangi gerekçelerle zorunluluk arz ettiği hususunun sorumlularca açıklanamadığı ortadadır.
Sorumlularca, altgeçit projesi içinde bulunan .... kollektör hattının deplasesinden vazgeçilerek proje revizyonuna gidildiği, işin yürütülmesi sırasında proje değişikliğini zorunlu kılan şartların oluşması sonucunda proje değişikliğine gidilmesinin 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesi ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 12’nci maddesinin dördüncü ve 21’inci maddesinin birinci fıkraları uyarınca idarenin takdir yetkisi içinde olduğu ifade edilmişse de;
Yüklenici firmanın …. tarihli proje değişikliği talebinde, altgeçit projesinin denize doğru kaydırılması halinde, proje hattı içinde kalan kollektör hattının deplasesine gerek kalmayacağı ifade edilmiş, İdarenin talebi üzerine Proje müellifi olan …. Mühendislik tarafından konuya ilişkin verilen …. tarihli görüş yazısında da proje işleri safhasında kıyı kenar şeridinde yer alan alanın daraltılmasının uygun olmayacağının İdare tarafından belirlendiği ve bunun üzerine kollektör hattının deplasesine karar verildiği, .... tarafından da kollektör hattı deplasesine onay verilmiş bulunduğu, bu durumda proje güzergahının değiştirilerek kollektör hattı deplasesinden kaçınılmasının İdarenin takdirinde olduğu belirtilmiştir.
Yüklenicinin konuya ilişkin talep yazısı ve proje müellifi tarafından ilgili talebe ilişkin değerlendirmenin incelenmesinden, proje güzergahında yapılan değişikliğinin, teknik bir zorunluluk sonucu ortaya çıkmadığı, yalnızca projenin uygulanmasına ilişkin alternatif bir yöntemin, İdarece daha uygun bulunması sonucu proje güzergahında değişikliğe gidilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar sorumlularca, kollektör hattının deplasesi esnasında oluşabilecek kırılma ve çatlamalardan dolayı kanalizasyon atıklarının etrafa saçılması ve bu durumun çevrede yaratacağı kirlilik olasılığı söz konusu proje değişikliğinin başlıca nedeni olarak gösterilmişse de, bahse konu durum olası bir riskin ifade edilmesinden ibaret olup işin yapımı sırasında ortaya çıkan zorlayıcı bir etki nedeniyle proje değişikliğine gidilmiş olduğunun iddia edilemeyeceği açıktır.
Mevcut projenin yaklaşık 5 metre deniz tarafına kaydırılması ile .... Genel Müdürlüğüne ait Q1600 mm kolektör hattının deplasesine gerek kalmayacağı için bu proje değişikliği ile maliyetin ciddi oranda azaltılacağı belirtilmişse de; birinci işte …. TL, ikinci iş …. TL ve .... AŞ’nin “İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplaması, Bakım ve Onarım Yapılması İşi” içerisinde örtülü olarak …. TL tutarında olmak üzere toplam …. TL harcama yapılmıştır. İlk işin ihale bedeli toplam …. TL olup proje değişikliği ile maliyet yaklaşık olarak 3 kat artmıştır.
Sorumlular her ne kadar maliyet karşılaştırmasının .... kolektörünün deplasesine ait imalatlarla yapılması gerektiğini belirtmişler ve .... Avukatı tarafından beyan dileçesinde de maliyet mukayesesini gösterir hesap tablosu sunulmuşsa da;
.... tarihli Onay yazısında, “....nda .... Genel Müdürlüğümüze ait Q1600 mm kolektör hattının, projenin yaklaşık 5 metre deniz tarafına kaydırılması ile deplasesine gerek kalmayacağı belirtilmiş ve bu öneri değerlendirilerek projenin kaydırılmasıyla maliyetin ciddi oranda azaltılacağı tespit edilmiştir.” denilmek suretiyle maliyetin azalacağına vurgu yapılmış olup savunmalar kabul edilmemiştir.
Sorumlular tarafından keşif artışının mevzuata uygun yapıldığı ifade edilmişse de yukarıda da açıklandığı üzere Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin tasfiyesi” başlıklı 21’inci maddesinin üçüncü fıkrasında, karma sözleşmelerde aynı maddenin (a) ve (b) bentlerindeki koşulların gerçekleşmesi şartıyla, götürü bedel kısımların toplam tutarının %10’una, birim fiyatlı iş kısımlarının ise toplam tutarının %20’sine kadar olacak biçimde iş artışı yaptırılabileceği düzenlenmiş bulunmaktadır. Bahse konu hüküm uyarınca, iş artışı durumunda anahtar teslim götürü bedel ve birim fiyatlı iş kalemleri için ortaya çıkacak iş artışının, ilgili kısımlar için öngörülmüş olan farklı oranlar dikkate alınarak hesaplanması gerekir.
Ancak İdarece, yapılan keşif sonrasında daha önce …. TL tutarında yapılması planlanan anahtar teslim götürü bedel iş kalemlerinin tamamının projeden çıkartıldığı ve söz konusu tutar kadar birim fiyatlı iş yapılmasına karar verildiği görülmektedir. Başlangıçta birim fiyatlı olarak yapılması öngörülen işler toplamı …. TL iken, yapılan değişiklik sonrasında birim fiyatlı iş kalemleri için öngörülen tutar toplamı …. TL’ye ulaşmış olup, bu durumda, birim fiyatlı işler için ortaya çıkan artış %61,8 olmaktadır.
Yapılan hesaplama uyarınca, anahtar teslim götürü bedel olarak yapılması planlanan iş kalemlerinin projeden tamamen çıkarılmış olmasının ve bahse konu tutardaki birim fiyatlı işlerin proje kapsamına dahil edilmesinin sorumlularca yapılan hesaplamada ihmal edildiği görülmekte olup, birim fiyatlı işlere ait iş artışı oranının gerçekte %61,8 olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
....’nin Avukatı tarafından sunulan beyan dilekçesinde; ilk ihalede tamamlanamadığı için ikinci ihale kapsamında yapılan fore kazık işindeki fiyat farkının, ihale tarihleri arasında uzun bir zaman olmasından kaynaklanması; iş artışından oluşan bedelin, riskli ve acil olan iş kalemlerinin imalatında kullanılmasının zorunlu olması, iş artışından oluşan bedel, fore kazık imalatında kullanılsa bile, bu kez ilk sözleşme kapsamında yapılan başka iş kalemlerinin yapılamayacağı ve ikinci ihale kapsamına alınacağı ve bu iş kalemleri için farklı fiyat oluşacak olması sebebiyle kamu zararının oluştuğuna ilişkin kararın hatalı değerlendirmeye dayandığı ifade edilmişse de;
İlk ihaledeki “B.F.İ. 08- Ø120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betornarme fore kazık yapılması (0,00-18,00 m arası, 18,00 m dahil)” yaklaşık maliyeti metre başına 416,36 TL (aynı zamanda bakanlık rayicidir), “B.F.İ. 09- Ø120 cm çapında, C 25/30 basınç dayanımında yerinde dökme betornarme fore kazık yapılması (18,01-36,00 m arası, 36,00 m dahil)” yaklaşık maliyeti ise metre başına 470,01 TL (aynı zamanda bakanlık rayicidir) olup, aynı kalemlerin ikinci ihaledeki yaklaşık maliyetleri sırasıyla 435,33 TL ve 487,33 TL’dir.
Yüklenici ilk ihalede anahtar teslimi götürü bedel işler için …. TL teklif vermişken ikinci ihalede …. TL teklif vermiştir. İlk ihalede tamamen çıkarılan ve ikinci ihaleye aynen alınan iş kalemleri için yaklaşık %6’lık bir artışla teklif verilmiştir. Dolayısıyla “fiyat farkının yüksekliği iki iş arasında uzun zaman olmasından kaynaklanıyor” savunması kabul edilmemiştir.
Temyiz Kurulu tarafından verilen Kararda; Bilirkişi Heyetine, İlam maddesine konu üç iş kapsamında yapılmış bulunan fore kazık, deniz dolgusu ve tahkimat imalatlarını teknik açıdan inceleme ve kamu zararını tespit etme görevleri verilmiş olmasına rağmen Bilirkişi Raporunda her iki ihalede farklı fiyatlardan yapılan fore kazıklar hakkında kamu zararı hesabı ve iddiası olmadığı gibi bu konuya Raporun “Sonuç ve Kanaat” kısmında dahi değinilmediği ifade edilmişse de;
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, “Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar.” denilerek Sayıştay’ın kamu zararını belirleme ve hükme bağlama yetkisine sahip olduğu hüküm altına alınmıştır. Bilirkişilerce, “.... ile .... Yapılması İşi” adı altında ikinci kez ihaleye çıkılmış, ancak ikinci iş ile “.... Altgeçidi Yapılması İşi” projelerinin aynı ve ilk işin devamı niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.” denilmek suretiyle işin birbirinin devamı niteliğinde olduğu ortaya konulmuş, bu doğrultuda da kamu zararı hesabı Denetçisince yapılmıştır.
Sorumlu .... tarafından Temyiz Kuruluna yapılan savunmasında;
Denetçi Sorgusu ile İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarında Q65 cm çapında donatısız fore kazık imalatının, proje değişikliği nedeniyle Q120 cm donatısız fore kazık ile değiştirilmesi hakkında yoğun eleştiri ve suçlamalar yapılmasına ve hatta haklarında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesine rağmen, değişikliğin bilimsel ve teknik gereklilik ile fiili ve fiziki imkansızlıktan kaynaklandığı kabul edilmiş olunacak ki ne Denetçi Sorgusunda, ne İlamın “Denetçi Raporu” ve ne de “Karar” kısımlarında herhangi bir kamu zararı hesabı yapılmamış ve kamu zararı hesabına dayalı tazmin kararı verilmediği,
Denetçi Sorgusu ile İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarında, altgeçit projesi ile çakışan ....’nun kolektör hattının proje değişikliğine gidilip, deplase edilmesinden vazgeçilerek altgeçit projesinin 5 metre deniz tarafına çekilmesi ve kıyıda kaya dolgu yapılmasına ilişkin yoğun eleştiri ve kamu zararına yol açıldığı suçlamaları yapılmasına ve hatta haklarında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına rağmen, değişikliğin bilimsel ve teknik gereklere dayalı olarak yapıldığı ve maliyet avantajı sağlayarak kamu zararına yol açılmadığı kabul edilmiş olunacak ki ne Denetçi Sorgusunda, ne İlamın “Denetçi Raporu” ve ne de “Karar” kısımlarında herhangi bir kamu zararı hesabı yapılmamış ve kamu zararı hesabına dayalı tazmin kararı verilmediği,
Denetçi Sorgusu ile İlamın “Denetçi Raporu” ve “Karar” kısımlarında, %61,8 oranında keşif artışı verildiği ve bunun mevzuata aykırı olduğu belirtilerek yoğun eleştiri ve ithamlarda bulunulmasına ve hatta İlam neredeyse bunun üzerine kurgulanıp ayrıca haklarında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesine rağmen, ne Denetçi Sorgusunda, ne İlamın “Denetçi Raporu” ve ne de “Karar” kısımlarında herhangi bir kamu zararı hesabı yapılmadığı ve kamu zararı hesabına dayalı tazmin kararı verilmediği, bu hususların da 6085 sayılı Kanun temelinde açıklamasının olması gerekeceği,
ifade edilerek bahsi geçen hususlarda kamu zararı hesabının yapılmadığı dolayısıyla alınan kararların fiili fiziki imkansızlıklar ile teknik ve bilimsel verilere dayandığının Daire tarafından da kabul edildiği ifade edilmişse de;
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun;
“Daireler” başlıklı 23’üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, “Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar.”,
“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50’nci maddesinde, “(1) Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir.”
…
(3) Hesap yargılaması sırasında, mahkemelere veya yürütülen bir soruşturma için ilgili idari mercilere verilmiş olması nedeniyle belgeleri bulunmayan hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde, bu hususlara ilişkin hesap ve işlemlerin yargılanması durdurularak, hüküm dışı bırakılabilir. Hüküm dışı bırakılan hususlara ilişkin noksanlıklar giderildikten sonra bu hesap ve işlemlerin yargılanmasına devam edilir.”,
denilmek suretiyle Sayıştay Dairelerince hesap yargılaması sonucunda verilebilecek hükümlerin “hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğu” ve “kamu zararının sorumlulardan tazmini” olduğu ve bu hükümlerin dışında “gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine” ve “hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde hüküm dışı bırakılmasına” karar verilebileceği düzenlenmiştir.
Yine 6085 sayılı Kanun’un “Suç teşkil eden fiiller” başlıklı 78’inci maddesinde, “(1) Denetim ve incelemeler sırasında suç teşkil eden bir fiile rastlandığı takdirde, ilgili denetçi tarafından derhal deliller tespit edilerek durum Sayıştay Başkanlığına bildirilir. Sayıştay Başkanının görevlendireceği dairece onbeş gün içinde yapılacak inceleme sonucunda toplanan ilk delillerin kamu davası açılmasını gerektirecek nitelikte görülmesi halinde, gereği yerine getirilmek üzere dosya sorumluların bağlı olduğu kamu idaresine veya suçun niteliğine göre doğrudan soruşturma yapılmak üzere Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi için Sayıştay Başsavcılığına verilir.” denilmiştir.
Yukarıda bahsi geçen konularda 6085 sayılı Kanun’un 78’inci maddesi kapsamında …. tarih ve …. nolu Daire Kararımızla, sorumlular hakkında …. Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuş olduğundan Sorumlu ....’nin tespitine katılma imkanı bulunmamaktadır.
Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesinde;
14.06.2007 tarihli ve 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın “Sorumlular” başlıklı III’üncü kısmının “4- Gerçekleştirme Görevlileri” Bölümünün (c) bendinde, “c) Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir. Bu 15 nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine” denilmiştir.
“.... Altgeçidi Yapılması İşi”nin ihale yetkilisi .... olup .... tarihli ve …. sayılı, …. tarihli ve …. sayılı resmi yazılar ile ihale sürecini bizzat yönetmiş ve işin mevzuata uygun yapılmamasına neden olmuştur. Ayrıca “.... Alt Geçidi yapılması İşi Raporu”nda da imzası bulunduğundan kamu zararından sorumludur.
Her ne kadar Sorumlu ...., “.... ile .... Yapılması İşi” İhalesinin yapılması sürecinde şahsının hiçbir dahli bulunmadığını ifade etmişse de “.... Altgeçidi Yapılması İşi” ve “.... ile .... Yapılması İşi” birbirini takip eden işler olduğundan birlikte değerlendirilmesi gerekeceğinden bu kapsamda alınan kararlar ve yapılan ödemeler sonucunda neden olunan kamu zararından sorumluluğu bulunduğundan savunması kabul edilmemiştir.
...., …. Cumhuriyet Başsavcılığının …. tarihinde hakkında kovuşturmaya gerek olmadığına karar verdiğini, adli süreç ile ilgili olarak; gerek yapılan ön inceleme neticesinde gerekse İdari Mahkeme ve Savcılık aşamalarında şahsının söz konusu süreç ile ilgili olarak herhangi bir kasıt, kusur veya ihmalinin tespit edilmediğini dolayısıyla kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiğini ifade etmişse de 6085 sayılı Kanun’un 78’inci maddesinin ikinci fıkrasında, adli ve idari mahkemelerce verilen hükümlerin, Sayıştayın denetim ve hükme bağlama işlemlerine engel olamayacağı hükme bağlanmıştır.
Yine .... tarafından, Belediye Başkanı ile birlikte “Üst Yönetimi” oluşturan Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcılarının, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği hükümlerine göre yapım işlerinin “kontrol teşkilatı” içinde yer almadıkları ve dolayısıyla anılan Şartname ve Yönetmelikle “kontrol teşkilatı”na verilen, görev ve yetkileri kullanmadıkları için kontrol teşkilatının görev ve yetkilerinden kaynaklanan mali sorumlulukların da muhatabı olamayacakları ifade edilmişse de;
5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın “Sorumlular” başlıklı III’üncü kısmında, “5018 sayılı Kanunun 11’inci maddesinde;
Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir...
…
Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.” denilmek suretiyle üst yöneticilerin de Sayıştay yargılamasında sorumluluklarına hükmedilebileceği kararlaştırılmıştır.
Diğer taraftan, ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri ile hakediş raporunu imzalayanlar açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmış olup, 6085 sayılı Kanun’un 7’nci maddesinin üçüncü fıkrasında, “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” denilerek sorumluların tazmin yükümlülüğü kamu zararı ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri arasında illiyet bağının varlığına bağlanmıştır.
5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddelerinde ise harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin mali süreçteki görev ve sorumlulukları düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un;
“Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde, “…
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde ise, “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.”,
hükümlerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlü olduğu, yapılacak harcamanın, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıması halinde söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmaları gerektiği, aksi halde kamu zararı ile gerçekleştirdikleri mali işlemler arasında uygun illiyet bağının mevcut olması nedeniyle ortaya çıkacak olan kamu zararından sorumlu olacakları açıktır.
Yapılan açıklamalar kapsamında Dairemizce verilen ilk kararda ısrar edilmesi gerektiği sonucuna varılarak, ilk iş bitmemiş olmasına rağmen aynı iş kalemleri için ikinci iş içerisinde yüksek fiyatlar belirlenmesi sonucunda neden olunan kamu zararı tutarı …. TL’nin;
…. TL’sinin Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Daire Başkanı) …., Gerçekleştirme Görevlileri (Yol Üst Yapı Şube Müdürü) …., (Harita Teknikeri) …., (İnşaat Teknikeri) …., (İnşaat Şube Şefi) …., Diğer Sorumlu (Genel Sekreter) ....’ye,
…. TL’sinin Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Daire Başkanı) …., Gerçekleştirme Görevlileri (Yol Üst Yapı Şube Müdürü) …., (Harita Teknikeri) …., (İnşaat Teknikeri) …., (İnşaat Şube Şefi) …., (İnşaat Mühendisi) …., Diğer Sorumlu (Genel Sekreter) ....’ye,
…. TL’sinin Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Daire Başkanı) …., Gerçekleştirme Görevlileri (Harita Teknikeri) …., (İnşaat Teknikeri) …., (İnşaat Şube Şefi) …., (İnşaat Mühendisi) …., Diğer Sorumlu (Genel Sekreter) ....’ye,
müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.
B) .... tarih ve …. sayılı İlamın ….’üncü maddesinin (C) bendiyle tazminine hükmolunan konuyla ilgili olarak Temyiz Kurulunun .... tarih ve .... tutanak sayılı bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.
Anılan İlamın ….’üncü maddesinin (C) bendiyle, “.... Altgeçidi Yapılması İşi” ve “.... ile .... Yapılması İşi” içinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde büyükşehir belediyesinin şirketi olan .... AŞ’nin “İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplaması, Bakım ve Onarım Yapılması İşi”nde yaptırılması sonucu neden olunan kamu zararı tutarı …. TL’nin tazminine karar verilmişti.
Bu tazmin hükmüne karşı sorumlulardan .... ve Avukatı .... tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine anılan Kurulca .... tarih ve .... tutanak sayılı Kararında özetle;
Daire İlamında .... AŞ tarafından diğer ihaleler kapsamında yapılması gereken imalatların bir kısmının örtülü bir şekilde yapıldığının iddia edildiği, ancak imalatların .... AŞ tarafından yapılmadığı ve yapılmayan imalatlar için hakediş ödendiğine ilişkin bir iddiada bulunulmadığı, dolayısıyla .... AŞ tarafından yapılan imalatların bedelinin hakediş karşılığı ilgili firmaya ödenmesinde hangi gerekçe ile kamu zararı oluştuğu ve yapılan imalatlar karşılığında ödeme evrakına imza atan kamu görevlilerinin hangi gerekçelerle sorumlu tutulduğunun anlaşılamadığı, ayrıca yapılan imalatların tamamına tazmin hükmü verilmesinden birim fiyatlar sebebiyle bir fazla ödemenin de kastedilmediğinin anlaşıldığı,
.... AŞ tarafından yapılmış olan imalatlar için diğer iki iş kapsamında yüklenicilere mükerrer ödeme yapıldığı gibi bir iddianın da İlamda yer almadığı, Bilirkişi Raporunda hangi işin hangi alanda yapıldığına dair bir bilgi de bulunmamakla beraber; mükerrerlik varsa dahi bunun net olarak ortaya konulması gerektiği, kaldı ki, bu durumda; ilk iki iş kapsamında yapılması gereken imalatların üçüncü bir işte örtülü olarak yapılmış olması, bu imalatların ilk iki işte yapılmadığı gerçeğini de ortaya çıkaracağından; bu işlerdeki kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesini teminen sorumluluğun da farklı düzenlenmesinin gerekeceğini,
Bu itibarla fiilen yapmış olduğu işler karşılığında .... AŞ firmasına ödenen hakediş bedellerinin tamamının niçin kamu zararı olarak değerlendirildiği ve ödeme evrakında imzası bulunan kamu görevlilerinin niçin sorumlu tutulduğu konusunda tereddüt hâsıl olduğundan; …. sayılı İlamın ….’üncü maddesinin (C) bendiyle verilen …. TL’nin tazminine ilişkin hükmün bozulmasına ve gerek yukarıda belirtilen tereddütlerin giderilmesini gerekse de bu tereddütlerin giderilmesinin ardından kurulacak illiyet bağına göre sorumluların yeniden tespit edilmesini teminen dosyanın ilgili hükmü veren Daireye Gönderilmesine karar verilmiştir.
Aynı tazmin hükmüne karşı …., …., …. tarafından yapılan temyiz başvuruları üzerine ise anılan Kurul .... tarih ve …., …., …. tutanak sayılı Kararlarında söz konusu tazmin hükmünün .... tarih ve .... tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile bozulduğundan, sorumluların bu maddeyle ilgili itirazı üzerine Kurulca yapılacak işlem olmadığına, ancak aynı mahiyette olan dosyaların gereği yapılmak üzere .... tutanak sayılı dosya ile birleştirilerek Dairemize gönderilmesine karar vermiştir.
Temyiz Kurulunun anılan Kararlarına istinaden Dairemize havale edilen söz konusu dosya ile bu dosyaya ilişkin olarak Denetçisince düzenlenen …. tarihli Ek Raporun incelenmesinden ve sorumlulardan ....’yi temsilen Av. …., sorumlular …., …. ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden sonra gereği düşünüldü:
“.... Altgeçidi Yapılması İşi” ve “.... ile .... Yapılması İşi” içinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde büyükşehir belediyesinin şirketi olan .... AŞ’nin “İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplaması, Bakım ve Onarım Yapılması İşi”nde yaptırıldığı görülmüştür.
…. tarihinde ihale edilen ve ….Büyükşehir Belediyesinin şirketi olan .... AŞ üzerinde kalan “İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplaması, Bakım ve Onarım Yapılması” İşi ile ilgili olarak Bilirkişi Raporu’nda, “Söz konusu her iki işe ait iş kalemlerinin Belediye şirketi olan .... tarafından “İl sınırları içindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplanması Bakım ve Onarım Yapılması İşi” kapsamında hakedişlerde ve incelememize temel teşkil edecek olan tarafımıza teslim edilen dökümanlar içerisindeki fotoğraflarda ve yine inceleme alanında çalışanlar tarafından verilen ifadelerden de anlaşıldığı üzere .... tarafından (Ek-2.15) da gösterilen alanın dolgusu ve tahkimatının yapılmış olduğu anlaşılmıştır. .... tarafından yapılmış olduğu yukarıdaki belirtilen emarelerle anlaşılan dolgu alanı miktarı arazi ölçümleri neticesinde yaklaşık alan: 5.700 m2’dir. Bu alanın da yaklaşık 2.050 m2’lik kesimi tahkimat alanını oluşturmaktadır.” denilmektedir.
Genel Sekreter Yardımcısı .... imzalı …. tarih ve …. sayılı (Ocak Taşı Temini Konulu) yazıda aynen, “….... Alt Geçidi Yapılması” İşin’de proje kapsamındaki fore kazık imalatlarının tamamının yapılabilmesi için Ek’teki projede görülen alandaki dolgunun tamamlanarak servis yolunun dolgu alanı üzerine yapılması ve taşıt alt geçidi imalatlarına devam edilebilmesi için gerekli alanın oluşturulması gerekmektedir.
Ek’teki projede görülen alanda dolgu yapılabilmesi için nakliyesi Belediyemizce karşılanmak üzere 2-6 ton kategorisindeki 115 bin ton ocak taşının tarafınızca temin edilmesi hususunda gereğini rica ederim.” denilmiştir.
…. tarih ve …. sayılı yazıyla deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapım işi birim fiyatı belirlenmiş, gerekçeli raporda alt geçit projesinde kullanılacağına ilişkin herhangi bir açıklama yapılmamıştır.
…. tarih ve …. sayılı yazıyla 2-6 ton kategorisindeki taş temini ve yerine nakli birim fiyatı belirlenmiş, gerekçeli raporda alt geçit projesinde kullanılacağına ilişkin herhangi bir açıklama yapılmamıştır.
…. tarih ve …. sayılı ödeme emri belgesi eki 01.03.2016-31.03.2016 tarihleri arasında yapılan işleri gösterir 20 nolu hakedişte deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması işi miktarı olarak …. ton belirtilmekle birlikte …. tarih ve …. sayılı ödeme emri belgesi eki 01.06.2016-30.06.2016 tarihleri arasında yapılan işleri gösterir 23 nolu hakedişte deniz dolgusu önüne 2-6 ton kategorisindeki taşlarla tahkimat yapılması işi toplam miktarı …. (….) ton olarak belirtilmiş, 2-6 ton kategorisinde taş temini ve yerine nakli de …. ton olarak kayıt altına alınmıştır.
Sorumlular tarafından konuya ilişkin yapılan açıklamalarda, 20 ve 21 nolu hakedişlere şehven girmiş olan 68.346,75 ton tahkimat yapılması imalatı 23 nolu hakedişte minha edilerek taş temini ve yerine nakli pozundan ödemesi yapıldığı ifade edilmiştir. Taş temini ve yerine nakli imalatı 23 nolu hakedişte kayıt altına alınmış olmakla birlikte birim fiyatı …. tarihli Başkanlık oluru ile yapılmıştır.
.... AŞ’nin söz konusu ihalesi temel olarak asfalt yol, kaldırım ve korkuluk işi olup iş tanımında deniz tahkimatı bulunmamaktadır. Birim fiyat oluşturulmasına ilişkin alınan onaylarda ve eki gerekçeli raporlarda da deniz dolgusu ve tahkimatına ilişkin herhangi bir iş tanımı yapılmamış, imalatların hakedişe girmesinden sonra birim fiyatlar oluşturulmuştur.
Sorumlular, Dairemizin …. sayılı İlamının ….’üncü maddesinin (A) bendine ilişkin yapmış oldukları savunmalarında, tahkimatın Şubat 2016’da tamamlanarak servis yolunun trafiğe açıldığını ifade etmişlerdir. Ancak yukarıda da açıklandığı üzere .... AŞ’ye dolgu talebi 05.02.2016 tarihinde yapılmış, …. tarih ve …. sayılı ödeme emri belgesi eki 01.03.2016-31.03.2016 tarihleri arasında yapılan işleri gösterir hakedişte de tahkimat imalatları yer almıştır.
Yine sorumlu .... tarafından savunmasında aynen, “İşyeri tesliminin yapılmasıyla birlikte yüklenici firma çalışmaya başlamıştır. Proje ve ihale kapsamında sadece mevcut üç gidiş ve üç geliş olmak üzere toplam altı şeritli araç yoluna altgeçit yapılması ile mevcut yol ve dolayısıyla altgeçit projesiyle çakışan ….’ya ait kolektör hattının deplasesine ilişkin imalatlar bulunmakta; mevcut yola altgeçitin yapımı sırasında trafik akışının sağlanması için zorunlu bulunan kara ve deniz tarafı bağlantı yollarına ilişkin imalatlar ise bulunmamaktadır. Sağ ve sol bağlantı yolu imalatlarının bulunmamasının nedeni, kara tarafındaki bağlantı yolunun Fen İşleri Daire Başkanlığı ekiplerince yapılacak olması, deniz tarafında ise mevcut yan yaya ve bisiklet yolunun yine Fen İşleri Daire Başkanlığı ekiplerince hazırlanıp trafiğe açılacağı kabulüdür.” denilmişse de;
…. tarihinde düzenlenen “.... Altgeçidi Yapılması İşi” ile ilgili düzenlenen Zeyilnamenin 1’inci maddesinde, “… “Çalışma için gerekli olan servis yolları yüklenici tarafından yapılacaktır.” İbaresinin teknik şartnamenin notlar kısmına eklenmesini”, denilmek suretiyle servis yollarının yapılmasının Yüklenicinin yükümlülüğünde olduğu karara bağlanmıştır.
Bu kapsamda, Yüklenici tarafından yapılan ve Şubat 2016’da trafiğe açılan servis yolları için ayrıca .... AŞ’ye imalat yapıldığı gerekçesiyle tekrar ödeme yapılamayacaktır.
Görüleceği üzere ilk iki iş içerisinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde büyükşehir belediyesinin şirketi olan .... AŞ’nin tüm il sınırları içerisinde asfalt kaplanması ve bakım onarım işi içerisinde yaptırılması sonucu …. TL kamu zararına neden olunmuştur.
Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesinde;
14.06.2007 tarihli ve 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın “Sorumlular” başlıklı III’üncü kısmının “4- Gerçekleştirme Görevlileri” Bölümünün (c) bendinde, “c) Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir. Bu 15 nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine” denilmiştir.
....’nin yukarıya alınan …. tarih ve …. sayılı (Ocak Taşı Temini Konulu) yazısında imzası bulunduğundan sorumludur.
Her ne kadar Sorumlu .... “İl Sınırları İçindeki Ulaşım Yollarında Asfalt Kaplaması, Bakım ve Onarım Yapılması” İhalesinin yapılması sürecinde şahsının hiçbir dahli bulunmadığını ifade etmişse de “.... Altgeçidi Yapılması İşi” ve “.... ile .... Yapılması İşi” birbirini takip eden işler olup .... AŞ’ye yapılan ödemeyle birlikte değerlendirilmesi gerekeceğinden bu kapsamda alınan kararlar ve yapılan ödemeler sonucunda neden olunan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır.
...., …. Cumhuriyet Başsavcılığının …. tarihinde hakkında kovuşturmaya gerek olmadığına karar verdiğini, adli süreç ile ilgili olarak; gerek yapılan ön inceleme neticesinde gerekse İdari Mahkeme ve Savcılık aşamalarında şahsının söz konusu süreç ile ilgili olarak herhangi bir kasıt, kusur veya ihmalinin tespit edilmediğini dolayısıyla kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiğini ifade etmişse de 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 78’inci maddesinin ikinci fıkrasında, adli ve idari mahkemelerce verilen hükümlerin, Sayıştayın denetim ve hükme bağlama işlemlerine engel olamayacağı hükme bağlanmıştır.
Yine .... tarafından, Belediye Başkanı ile birlikte “Üst Yönetimi” oluşturan Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcılarının, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği hükümlerine göre yapım işlerinin “kontrol teşkilatı” içinde yer almadıkları ve dolayısıyla anılan Şartname ve Yönetmelikle “kontrol teşkilatı”na verilen, görev ve yetkileri kullanmadıkları için kontrol teşkilatının görev ve yetkilerinden kaynaklanan mali sorumlulukların da muhatabı olamayacakları ifade edilmişse de;
5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın “Sorumlular” başlıklı III’üncü kısmında, “5018 sayılı Kanunun 11’inci maddesinde;
Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir...
…
Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.” denilmek suretiyle üst yöneticilerin de Sayıştay yargılamasında sorumluluklarına hükmedilebileceği kararlaştırılmıştır.
Dairemizce sorumluluğa ilişkin yapılan değerlendirmenin sonucunda kamu zararından Harcama Yetkilisi …., Gerçekleştirme Görevlileri …. ile …. ve Diğer Sorumlu .... sorumludur. Sorgu ile sorumlu tutulan Diğer Gerçekleştirme Görevlilerinin ise sorumluluğu bulunmamaktadır.
Sorumlulardan ….’un sorumluluğa ilişkin yapmış olduğu savunmasında, mevzuata aykırı olduğu iddia edilen iş ve işlemlerle kasıt, kusur ve ihmal ilişkisi içerisinde bir dahli bulunmadığı, şahsına ait imza, ödeme belgesi üzerindeki prosedürel bir işleme ilişkin olup, mevzuatın tanımladığı şekilde gerçekleştirme görevlisi sıfatı olmadığı gibi ödeme belgesi ekindeki hakediş raporunu veya fiyat tutanaklarını imzalayan sıfatının da bulunmadığı ifade edilmişse de;
5018 sayılı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde gerçekleştirme görevlilerinin bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları hüküm altına alınmıştır. …. ödeme emri belgesini gerçekleştirme görevlisi olarak imzaladığından sorumluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle savunması kabul edilmemiştir.
Yapılan açıklamalar kapsamında Dairemizce verilen ilk kararda ısrar edilmesi gerektiği sonucuna varılarak, İlk iki iş içerisinde yapılması gereken iş kalemlerinin örtülü bir şekilde Büyükşehir Belediyesinin şirketi olan .... AŞ’ye yaptırılması sonucu neden olunan kamu zararı tutarı ….TL’nin;
…. TL’sinin Diğer Sorumlu (Genel Sekreter) ...., Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Daire Başkanı) …. ile Gerçekleştirme Görevlisi (Yol Altyapı Şube Müdürü) ….’a,
…. TL’sinin Diğer Sorumlu (Genel Sekreter) ...., Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Daire Başkanı) …. ile Gerçekleştirme Görevlisi (Yol Altyapı Şube Müdürü) ….’a,
müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
Denetçi tarafından Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan …., …., …., …., …., …., …., …., …. ve ….’in ise oluşan kamu zararında herhangi bir dahli bulunmadığından sorumlu tutulmamalarına,
6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy