Personel Ataması
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
… Genel Müdürlüğünde Mühendis kadrosunda görev yapan …’ün, görevde yükselme sınavında başarılı olma şartını sağlamadığı halde 07.09.2015 tarihinde … Şube Müdürü kadrosuna atandığı ve bu kişiye 2018 yılında Şube Müdürü kadrosunun mali haklarının ödendiği görülmüştür.
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un;
“Kuruluş” başlıklı 1’inci maddesinde, “…
İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi, İstanbul Büyük Şehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir.”,
Ek 5’inci maddesinde ise, “Bu Kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır.”,
denilmektedir.
04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik”in 1’inci maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu, 2’nci maddesinde, bu Yönetmeliğin, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan Devlet memurlarından 5’inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsadığı, 3’üncü maddesinde, bu Yönetmeliğin 657 sayılı Kanun, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu ile 15.03.1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik” hükümlerine dayanılarak hazırlandığı, 4’üncü maddesinde, görevde yükselme sınavının, müdür, şube müdürü ve aynı düzeydeki diğer görevlere atanacaklar için yapılan yazılı ve sözlü sınavı ifade ettiği, 5’inci maddesinde, hangi kadroların görevde yükselmeye tabi olduğu, 6’ncı maddesinde, görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranan genel şartların neler olduğu ve 7’nci maddesinde ise görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda unvanlar itibariyle hangi özel şartların aranacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan Yönetmelik uyarınca görevde yükselmeye tabi olan şube müdürü kadrosuna atanabilmek için ilgili personelin bu kadro için aranan özel ve genel tüm şartları bir arada taşıması gerekmekte olup bahsi geçen Yönetmeliğin 6’ncı maddesine göre aranan genel şartlardan biri görevde yükselme sınavında başarılı olmaktır.
Ancak, görevde yükselme sınavına katılmayan …’ün Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin yukarıda yer verilen maddeleri kapsamında şube müdürü olarak atanması mümkün olmadığı halde, 3’üncü dereceli Mühendis kadrosundan Yönetim Kurulu Kararıyla 07.09.2015 tarihinde 1’inci dereceli … Şube Müdürü kadrosuna atanması nedeniyle …-TL kamu zararına neden olunmuştur.
Sorumluların savunmalarında, Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüklerinin, 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 1’inci ve Ek 5’inci maddesine göre kurulmuş müstakil bütçeli kamu tüzel kişisi niteliğinde olduğu, bu niteliği itibariyle Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüklerinin birer mahalli idare vasfında olmadığının mevzuat hükümlerinden anlaşıldığı, başta Anayasa'nın 127’nci maddesinde yer alan mahalli idare tanımı olmak üzere, 5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesi ve 2972 sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun’un “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesi gibi pek çok mevzuat hükmü kapsamında ve çeşitli yargı kararları çerçevesinde su ve kanalizasyon idarelerinin mahalli idare olmadığının anlaşıldığı, 2560 sayılı Kanun’da Büyükşehir Belediyesine bağlı idare olarak tanımlanmış olmasının Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüklerine mahalli idare statüsü kazandırmadığı ve bu itibarla mahalli idare olarak nitelendirilemeyen bir idarenin Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik kapsamında değerlendirilemeyeceği ifade edilmişse de;
2560 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 1’inci maddesi ve Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin (a) bendinde bulunan, “Bağlı idare: Belediyelere bağlı, kanunla kurulan, ayrı bütçeli ve kamu tüzel kişiliğine haiz su ve kanalizasyon, otobüs, ulaştırma ve benzeri hizmetleri yürüten idareleri, … ifade eder.” hükmü ile bağlı idare kavramı tanımlanmıştır.
Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde ise, “Bu Yönetmelik, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan personelden, görevde yükselme suretiyle atanacaklar ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki ve teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara, unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsar.” denilerek, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların Yönetmelik kapsamında olduğu hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuattan açıkça görüldüğü üzere, kapsama dahil idareler bakımından, ilgili idarelerin “mahalli idare” vasfında olması yönünde herhangi bir koşul yer almadığı gibi belediyelerin bağlı kuruluşlarının kapsam dahilinde olduğu da madde metninde açıkça sayılmak suretiyle hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, belediyeler ve bu belediyelerin bağlı kuruluşlarının söz konusu Yönetmelik kapsamında yer aldığı konusunda bir tereddüt bulunmayıp, … Büyükşehir Belediyesinin bağlı kuruluşu olan … Genel Müdürlüğünde görev yapan personelin de 657 sayılı Kanun ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik hükümlerine tabi olduğu açıktır.
Sorumlularca, 2560 sayılı Kanun’un “Teşkilat ve personel” başlıklı 12’nci maddesi dayanak gösterilerek, bahse konu maddenin uygulama alanı itibariyle özel Kanun olduğu, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik’in “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde geçen, “Bu Yönetmelik, özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla” ifadesi dikkate alınmak suretiyle su ve kanalizasyon idarelerindeki atamaya ilişkin işlemlerin Yönetmelik kapsamında olmadığı, bu nedenle 2560 sayılı Kanun’un atamaya ilişkin hükümlerinin öncelikle uygulanmasının, normlar arası çatışmalara ilişkin ilkelerin gereği olduğu ifade edilmişse de;
2560 sayılı Kanun’un;
“Yönetim Kurulunun görevleri” başlıklı 9’uncu maddesinin (m) bendinde, “Genel Müdürün önerisi üzerine Teftiş ve Kontrol Kurulu Başkanı, 1 inci Hukuk Müşaviri, daire başkanları Uzman Tabip, daire başkan yardımcıları, müdürler, teknik elemanlar, avukatlar ve müfettişlerin atama, nakil, terfi ve işten çıkarılmaları hakkında karar vermek ve sözleşmeli personelin işe alınmalarını onaylamak”,
“Teşkilat ve personel” başlıklı 12’nci maddesinde ise, “Genel Müdürlük, hizmetin gerektirdiği sayıda daire başkanlığı, müdürlük ve bunlara bağlı ait kademe birimlerinden teşekkül eder ve İSKİ’nin ihtisas isteyen kadroları, o ihtisasla ilgili meslek erbabından oluşturulur.
Daire başkanları Teftiş ve Kontrol Kurulu Başkanı ve 1 inci Hukuk Müşaviri Genel Müdürün teklifi, yönetim kurulunun kararı ve İstanbul Büyük Şehir Belediye Başkanının onayı ile, müdürler, teknik elemanlar, avukatlar, müfettişler, daire başkan yardımcıları ve doktorlar Genel Müdürün teklifi üzerine Yönetim Kurulu kararı ile, İSKİ’nin diğer personeli Genel Müdür tarafından atanır.
…”,
denilmektedir.
Görüldüğü üzere, 2560 sayılı Kanun’un 9’uncu ve 12’nci maddeleri uyarınca yönetim kuruluna ve genel müdüre tanınmış olan yetki atama yetkisidir. Bahse konu mevzuatla yapılan düzenleme, ilgili kadrolardaki atama yetkisinin idaredeki hangi karar mercilerine ait olduğunu hüküm altına almakta ancak anılan düzenlemede atamaya ilişkin şartlara dair herhangi bir atıf yer almamaktadır. Bu itibarla, 2560 sayılı Kanun kapsamında düzenlenen husus atama yetkisine ilişkin iken, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik kapsamındaki düzenleme ilgililerin Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanmak için sağlaması gereken şartlara yönelik olduğundan, bir başka ifadeyle, söz konusu mevzuat hükümleri kapsamında farklı hususlara yönelik düzenlemeler yapılmış olması ve bunların birbiri ile çelişen herhangi bir yönünün bulunmaması nedeniyle, yapılan atamalarda 2560 sayılı Kanun hükümleri ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin ilgili hükümleri arasında normlar hiyerarşisi bakımından ihtilaflı bir durum bulunmamaktadır. Bu çerçevede, 2560 sayılı Kanun’un söz konusu hükümleri uyarınca ifade bulan atama yetkisinin kullanılması, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanacaklar için anılan Yönetmelikle belirlenmiş şartların su ve kanalizasyon idarelerinde yapılacak atamalarda aranmaması gerektiği anlamına gelmemektedir.
Anayasa’nın 124’üncü maddesinde, “… kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” denilmek suretiyle kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabileceği düzenlenmiştir. Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, kapsam dahilindeki idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulmuş olup, anılan Yönetmeliğin “Dayanak” başlıklı 3’üncü maddesinde de Yönetmeliğin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu ve 15.03.1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik hükümlerine dayanılarak hazırlandığı ifade edilmektedir. Su ve kanalizasyon idarelerindeki kadrolara sınavsız atama yapılabileceğine ilişkin istisnai bir düzenlemeye bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğin 3’üncü maddesinde belirtilen dayanak mevzuatta yer verilmemiştir. Yönetmelik kapsamındaki kadrolara sınavsız yapılan atama işlemi kariyer ve liyakat ilkelerine aykırı olduğu gibi eşitlik ilkesine de uygun düşmemekte ve kazanılmış hak oluşturmamaktadır. Zira hak, yürürlükteki hukuk kurallarına uygun olarak tesis edilen bir işlemle elde edilmemiştir.
Bu nedenle idarede görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenleyen ilgili Yönetmelik hükümleri dikkate alınmaksızın görevde yükselme veya unvan değişikliği için sınav gerektiren kadrolara sadece 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesine göre asaleten atanması mümkün değildir.
Nasıl ki 2560 sayılı Kanun’da “Genel Müdürlük, hizmetin gerektirdiği sayıda daire başkanlığı, müdürlük ve bunlara bağlı ait kademe birimlerinden teşekkül eder.” denildiği halde kadroların oluşumu 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesine göre hazırlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümlerine göre belirlenmiş ise, görevde yükselmeye veya unvan değişikliğine tabi kadrolara da Yönetmeliğe uygun atama yapılması gerekir. Bir başka deyişle, atamaya yetkili makamların belirtildiği mevzuat hükümleri, kariyer ve liyakat ilkelerini hayata geçirmek için getirilen atanmaya ilişkin usul ve esasların ikamesi olamayacağından, söz konusu mevzuat hükümleri görevde yükselme ve unvan değişikliği mevzuatı bakımından “özel kanunlardaki düzenlemeler” kapsamında değerlendirilemez. Bu minvalde, 2560 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinin (m) fıkrası ve 12’nci maddesi hükümlerinin varlığı nedeniyle, diğer mevzuatta yer alan hiçbir düzenlemeye tabi olmaksızın atama yapılabileceği sonucuna varılması mümkün olmadığından, savunmalar isabetli görülmemiştir.
Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik hükümlerini uygulamaması ve 2560 sayılı Kanun hükümlerine göre atama yapılması sebebiyle, Yönetmelik hükümlerinin uygulanmadığı gerekçesiyle … aleyhine açılan bir davada, 2560 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinde … Genel Müdürlüğünde görev yapan personele yönelik özel bir düzenlemenin olması ve Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Esaslarına Dair Yönetmeliğin 2’nci maddesinde belirtilen “bu yönetmeliğin özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla uygulanacağı” şeklindeki düzenlemenin varlığı gerekçe gösterilerek, İstanbul 10. İdare Mahkemesinin 29.12.2008 tarihli ve E.2007/2094; K.2008/2715 sayılı Kararı ile yapılan işlemin mevzuata uygun olduğuna ve davanın reddine karar verilmiş olduğu, söz konusu Karar’ın ise Danıştay 5’inci Dairesinin 04.12.2012 tarihli ve E.2009/3115; K.2012/8105 sayılı Kararı ile onandığı savunmalarda belirtilmişse de;
Danıştayın söz konusu onama kararına konu olan İstanbul 10. İdare Mahkemesinin 29.12.2008 tarihli ve E.2007/2094; K.2008/2715 sayılı Kararının verildiği 29.12.2008 tarihinde, 02.02.2000 tarihli ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve anılan tarih itibari ile yürürlükte olan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, “bağlı idareler” ifadesine yer verilmemiş olup, söz konusu ifade 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmeliğin 2’nci maddesi çerçevesinde yürürlüğe girmiştir. Bu nedenle, bağlı idareleri görevde yükselme yönetmeliği kapsamına alan 04.07.2009 tarihli Yönetmelikten önceki bir işlem için açılan dava nedeniyle gerek İstanbul 10. İdare Mahkemesinin gerekse de Danıştay 5’inci Dairesinin, İdarenin 2560 sayılı Kanun’a göre yürüttüğü işlemin mevzuata uygun olduğu yönündeki ilamının sorgu konusu atamalarda esas alınamayacağı açıktır.
Kaldı ki, Danıştay 5. Dairesinin, 2000 yılında yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik hükümlerinin … Genel Müdürlüğünde uygulanmayacağı hususunda vermiş olduğu Karar içtihadı birleştirme niteliğinde bir karar olmayıp …’de faaliyet yürüten memur sendikasınca açılan dava üzerine olaya münhasır olarak verilmiş bir karardır. Yine savunmalarda yer verilmiş olan, …Genel Müdürlüğünde şube müdürü kadrosunda görev yapan davacı personelin şube müdürü kadrosundan alınarak teknisyen kadrosuna atanması işlemine ilişkin olarak İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Birinci Dava Dairesince verilen, yerel İdare Mahkemesinin davanın reddine ilişkin kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline yönelik 21.11.2020 tarihli ve … Esas – … sayılı Karar da, …’de görev yapan personel tarafından açılan dava üzerine olaya münhasır olarak verilmiş bir karar niteliğindedir. Danıştayın ve İdare Mahkemelerinin münferit olaylarda verdikleri kararlar, o uyuşmazlıklara münhasır olup, bu kararların Sayıştay denetimi ve Sayıştay yargısı açısından herhangi bir bağlayıcılığı olmadığı gibi … lehine verilmiş ve kendisinin doğrudan taraf olduğu bir yargı kararı da bulunmamaktadır.
04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak usulüne uygun şekilde yürürlüğe giren Yönetmelik atama tarihinden önce iptal edilmediğine göre atama tarihinde yürürlüktedir ve uyulması gereken düzenleyici bir normdur. Yönetmeliğin üst normlara aykırı olduğunun iddia edilmesi halinde Yönetmeliğin tümünün veya ilgili maddelerinin dava konusu edilerek iptalinin sağlanması gerekir. 3’üncü dereceli Mühendis kadrosunda çalışmakta olan …’ün 1’inci dereceli … Şube Müdürü kadrosuna atandığı 07.09.2015 tarihinde, 04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik ve bu Yönetmeliğin 2’nci maddesindeki bağlı idarelerin kapsamda olduğu yönündeki hükmün yürürlükte olduğu açık olup, Yönetmeliğin ilgili maddeleri idari yargı tarafından iptal edilmediği veya çıkaran Kurum tarafından değiştirilmediği sürece mevzuattaki yerini korumakta ve ilgili kamu kurumlarını bağlamaktadır.
Bununla birlikte, savunmalarda … Genel Müdürlüğü ve birçok Su ve Kanalizasyon İdaresinde 02.07.2020 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin uygulanmasına başlandığı belirtilmiş olup, anılan Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesindeki “belediyeler ve bağlı kuruluşları” ibaresinin bu Yönetmelikten önceki 04.07.2009 gün ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmeliğin 2’nci maddesinde de aynı biçimde yer aldığı dikkate alındığında, 04.07.2009 tarihli Yönetmelik hükümlerinin de İdarenin görevde yükselme ve unvan değişikliği kapsamındaki atama işlemlerini bağlayan bir norm teşkil ettiği açıktır.
Sorumlularca, önceki yıllara ait mali denetim raporlarında, diğer su ve kanalizasyon idarelerinde yapılan atamaların Yönetmelik hükümlerine uygun olarak gerçekleşmediği yönünde tespit bulunduğu halde, söz konusu hususta ilgili idareler için yargılamaya esas rapora konu edilen bir kamu zararı tespitinin yer almadığı, birçok idare bakımından müdürlük atama işlemleri bulgu olarak değerlendirilirken kendileri tarafından yapılan bu işlemlerin kamu zararına konu edildiği ifade edilmişse de;
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin (f) bendinde, yargılamaya esas raporun, Sayıştay dairelerince yapılacak yargılamaya esas olmak üzere, denetçiler tarafından genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlenen raporu, anılan maddenin (ğ) bendinde ise Sayıştay Raporunun, denetim ve incelemeler sonucu hazırlanarak Sayıştay Başkanı tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan veya kamu idarelerine gönderilen raporu ifade ettiği hüküm altına alınmıştır.
Bu çerçevede, yargılamaya esas rapor Sayıştay daireleri tarafından yürütülen yargılama fonksiyonuna dayanak teşkil eden bir rapor niteliğinde iken, Sayıştay Raporu, denetim fonksiyonunun yerine getirilmesinin sonucunda üretilen bir rapordur. Birbirini destekleyen ancak birbirinden bağımsız yürüyen iki süreç için idareler temelinde bir değerlendirme yapılarak, denetlenen her idarede aynı konunun yargılamaya esas rapora alınıp alınmadığı yönünde bir karşılaştırma yapılması mümkün değildir.
Sorumlular savunmalarında, Anayasa’nın 18’inci maddesinde angaryanın yasak olduğunun hükme bağlandığını, fiilen yürütülen görev nedeniyle vekâlet aylığı, özel hizmet tazminatı ve ek ödeme adı altında olmasa da bunlara eş değer bir tazminat ödenmesi gerektiğini ileri sürerek bu savunmalarına Danıştay 1’inci Dairesinin 10.04.2003 tarih ve 2000/9798 E.-2003/1654 K. sayılı İlamını dayanak göstermektelerse de;
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 78’inci maddesinin ikinci fıkrasında, adli ve idari mahkemelerce verilen hükümlerin, Sayıştayın denetim ve hükme bağlama işlemlerine engel olamayacağı hükme bağlanmıştır. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin 29.01.2014 tarih ve 28897 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 14.01.2014 tarihli ve 2013/5062 Başvuru Numaralı Kararı’nda bir görevin aylık ödenmeden vekâleten yürütülmesi uygulamasının Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve angarya olarak nitelendirilemeyeceği ifade edilmiştir.
Sorumluların savunmalarında, Danıştay 11’inci Dairesinin 10.04.2015 tarih ve 2013/698 E.-2015/1379 K. sayılı İlamı dayanak gösterilerek, bahse konu kararda mevzuattaki yorum farkı nedeni ile yersiz yapıldığı ileri sürülen ödemelerin kamu zararı olarak kabul edilemeyeceğinin hüküm altına alındığı, hukuksuz olmamakla birlikte hatalı olduğu düşünülen bir idari işlemde dahi kamu zararından söz edilemeyeceği ifade edilmişse de, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması, kararlar kesinleşmiş dahi olsa mümkün bulunmamaktadır.
Ayrıca, Anayasa’nın 160’ncı maddesi hükmü gereği Sayıştay yargısında Danıştay kararlarının esas alınma zorunluluğu yalnızca vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkındaki kararlar ile ilgilidir.
Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesinde;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun;
“Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde, “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”,
“Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31’inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.”,
“Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde, “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde, “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.”,
hükümlerine yer verilmiştir.
14.06.2007 tarihli ve 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın “Sorumlular” başlıklı III’üncü kısmında ise,
“5018 sayılı Kanunun 11’inci maddesinde;
Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir...
…
Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.”,
denilmektedir.
Bu hükümler bağlamında, yönetim kurulu kararında imzası bulunan ve böylelikle atama onayıyla harcama sürecine dâhil olan yönetim kurulu üyesi … ile Yönetim Kurulu Başkanı …’nun, atama teklifi ve yönetim kurulu kararında imzaları olan Genel Müdür Yardımcısı … ile Genel Müdür …’ın ve atama teklifinde imzası olan İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı …’un hatalı atamadan dolayı sorumluluğu bulunmaktadır.
Öte yandan Raporda söz konusu kamu zararından Harcama Yetkilisi sıfatıyla (Destek Hizmetleri Dairesi Başkan V.) …, (Yatırım ve İnşaat Dairesi Başkanı) … ve (İşletmeler Dairesi Başkanı) …, Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla ise (Bordro ve Tahakkuk İşlemleri Şefi/Sorumlusu) … sorumlu tutulmuşlarsa da, söz konusu kamu görevlileri hukuki uyuşmazlık konusuna esas atama işleminin hiçbir aşamasında yer almadıkları için 07.09.2015 tarihli bahse konu atama işlemindeki mevzuata aykırılığı 2018 yılındaki ödemeler sırasında bilip tespit etmeleri kendilerinden beklenemeyeceğinden, atama aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlisi kamu zararından sorumlu tutulmamıştır. Zira ilgili kamu görevlilerince 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddeleri çerçevesinde icra edilen fiiller ile kamu zararına sebebiyet veren atama işlemindeki mevzuat hükümlerine aykırılık arasında uygun illiyet bağı bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Mühendis kadrosunda görev yapan …’ün, görevde yükselme sınavına katılmadığı halde … Şube Müdürü kadrosuna atanması sonucu oluşan kamu zararı tutarı …-TL’nin Diğer Sorumlular (Yönetim Kurulu Başkanı) …, (Yönetim Kurulu Üyesi) …, (Yönetim Kurulu Üyesi/Genel Müdür Yard.) …, (Yönetim Kurulu Üyesi/Genel Müdür) … ve (İnsan Kaynakları ve Eğitim Dai. Bşk.) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine,
Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan (Destek Hizmetleri Dairesi Başkan V.) …, (Yatırım ve İnşaat Dairesi Başkanı) … ve (İşletmeler Dairesi Başkanı) … ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan (Bordro ve Tahakkuk İşlemleri Şefi/Sorumlusu) …’ın ise oluşan kamu zararında herhangi bir dahli bulunmadığından sorumlu tutulmamalarına,
6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Üye …’ın karşı oy gerekçesi:
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 12’nci maddesinde İSKİ Genel Müdürlüğünde görev yapan personele yönelik özel bir düzenleme bulunmaktadır. Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, “Bu Yönetmelik, özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla” denildiğinden, 2560 sayılı Kanun’un özel Kanun olması ve atamaya yönelik bir düzenleme içermesi nedeniyle sorgu konusu atamalarda anılan Yönetmeliğe tabi olunmadığı değerlendirilmektedir.
Bu nedenle, konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy