Fiyat Farkı
… tarih ve … sayılı İlamın 7’nci maddesiyle tazmin hükmolunan konuyla ilgili olarak Temyiz Kurulunun … tarih ve … tutanak sayılı bozma Kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.
Anılan İlamın 7’nci maddesiyle, … tarihinde ihale edilen 30 ay süreli “… … Raylı Sistem Hattı Yapımı ve … … Tramvay Araç Alımı ve İşletmeye Alma İşi ile İlgili Tüm Mühendislik, Kontrollük ve Danışmanlık Hizmetleri Alımı İşi”nde fiyat farkının fazla hesaplanması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle … TL’nin sorumlularından tazminine hükmedilmişti.
Anılan tazmin kararına karşı sorumlularca temyiz talebinde bulunulmuş olup, anılan talep üzerine Temyiz Kurulunun … tarihli ve … tutanak sayılı Kararı ile Dairemizce verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.
Temyiz Kurulunun tasdik kararı üzerine Sorumlulardan … tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan karar düzeltme başvurusu üzerine anılan Kurulca … tarih ve … tutanak sayılı Kararında özetle;
İhale konusu İşte Sözleşmenin 14’üncü maddesine uygun olarak sadece A-Teknik Personel Ücretleri için asgari ücret fiyat farkının ödendiği konusunda herhangi bir kuşku bulunmamakla birlikte, Sözleşmede belirlenmiş şartlar gereği 19’uncu iş kalemi olan B-Genel Giderler (Geri Ödenecek Masraflar) iş kalemi teklif bedelinin sabit bir bedel olmadığı, teknik personel ücretlerine ödenecek toplam bedel üzerinden sabit yüzde teklif oranı (%138) ile hesaplanacak değişken bir bedel olduğu, “A” iş kaleminin ödenen bedelinde meydana gelen bir artışın (veya eksilişin) “B” iş kaleminin ödenecek bedelini doğrudan etkileyeceğinin Sözleşmenin 36.1.3’üncü maddesinde ve Teklif Birim Fiyat Cetvelinde açıkça ortaya konulan bir kural olduğu,
Ayrıca Sözleşmenin 36.1.3’üncü maddesinde açıklandığı üzere, “B” iş kaleminin, “A” iş kalemindeki 18 adet teknik personelle bağlantılı bazı harcama unsurlarını (çalışma yapılmayan günlere ait ödemeler, idari izin ve hastalık izni yardımları, sigorta primleri, vergiler, emekli ikramiyeleri veya kıdem tazminatları vb.) ihtiva ettiği gibi, 18 adet teknik personel dışında çalışan idari personel harcamalarını ve danışmanlık işi kapsamında yapılan diğer tüm masrafları da ihtiva ettiği, asgari ücret fiyat farkının, teknik personel ücret giderlerinin ayrılmaz bir parçası olduğu, “A”nın toplam maliyetine etki eden bu ödeme unsurunun, “B” iş kalemi içeriğindeki teknik personelle bağlantılı maliyet unsurlarına ve diğer idari personelle ilgili maliyet unsurlarına da otomatikman etki edeceği, zaten Sözleşmede ve ihale dokümanında “B” toplam bedelinin, “A”nın toplam ödenen bedeline bağlı olarak değişeceğini gösteren hesaplama yönteminin formüle edildiği,
İlamda hakedişler itibariyle kamu zararı olarak hesaplanan tutarların, hakedişlerde “A” iş kalemi için ödenen asgari ücret fiyat farkının, ihale dokümanında ve sözleşme hükmündeki hesaplama yöntemi dolayısıyla “B” iş kaleminin teklif birim fiyatına (%138 oranında) yansıyan bedel artışları niteliğinde olduğu, İlamda hakedişler bazında fazla ödeme olarak gösterilen bu tutarların, “B” iş kalemi için hesaplanan fiyat farkı ödemesi veya artırımlı fiyat farkı ödemesi olmadığı,
Sonuç olarak, somut olayda ihtilaf konusu olan ödemelerin, B-Genel Giderler (Geri Ödenecek Masraflar) iş kaleminin, ihale dokümanında ve Sözleşmenin 36.1.3’üncü maddesinde hükme bağlanan hesaplama yönteminden kaynaklanan sözleşme birim fiyatı niteliğinde olduğu, “B” iş kalemi için fiyat farkı ödenmesi veya artırımlı fiyat farkı ödenmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı görüldüğünden, yapılan ödemelerin mevzuatına uygun olduğunun anlaşıldığı,
Bu itibarla, sorumluların karar düzeltme itirazları kabul edilerek, … sayılı İlamın 7’nci maddesi ile verilmiş tazmin hükmünü tasdik eden … tarih ve … Tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesine Mahal Olduğuna, … sayılı İlamın 7’nci maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca Bozulmasına ve dosyanın yeniden hüküm verilmek üzere ilgili Daireye Gönderilmesine,
karar verilmiştir.
Aynı tazmin hükmüne karşı Sorumlulardan …, …, … ve … tarafından yapılan temyiz başvuruları üzerine ise anılan Kurul … tarih ve …, …, …, … tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararlarında söz konusu tazmin hükmünün … tarih ve … tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile bozulduğundan, sorumluların bu maddeyle ilgili itirazı üzerine Kurulca yapılacak işlem olmadığına, ancak aynı mahiyette olan dosyanın gereği yapılmak üzere … tutanak sayılı dosya ile birleştirilerek Dairemize gönderilmesine karar vermiştir.
Temyiz Kurulunun anılan Kararlarına istinaden Dairemize havale edilen dosyalar ile konuya ilişkin düzenlenen … tarihli Ek Rapor ve eklerinin incelenmesi sonucunda gereği düşünüldü:
… tarihinde ihale edilen 30 ay süreli “… … Raylı Sistem Hattı Yapımı ve … … Tramvay Araç Alımı ve İşletmeye Alma İşi ile İlgili Tüm Mühendislik, Kontrollük ve Danışmanlık Hizmetleri Alımı İşi”nde fiyat farkının İdari Şartnameye aykırı olarak fazla hesaplandığı görülmüştür.
İşe ait İdari Şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 47’nci maddesi ile Sözleşmenin “fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde, “İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında (asgari ücret fiyat farkı dışında) fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.
Ayrıca, bu ihalede sadece Bakanlar Kurulunun yürürlükteki, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmış olan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkı ödenecektir.” denilmektedir.
Ayrıca, Sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde ise, “36.1.1. Ödeme Esasları:
Bu sözleşme kapsamında verilecek hizmetlerle ilgili olarak Danışmana yapılacak ödemeler, Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan üç kalem esas alınarak yapılacak olup bu kalemlerin kapsamları, hesaplamaları ve ödemeleri aşağıdaki gibi olacaktır:
36.1.2. Teknik Personel Ücretleri (Birim Fiyat “A”):
Birim Fiyat Teklif Cetvelinde gösterilen pozisyonlarda bu sözleşmenin ifası için Danışman tarafından çalıştırılan teknik personelin aylık brüt tavan ücretleri, bu kalem kapsamında ödenecektir. Birim Fiyat Teklif Cetvelinde her pozisyon için Danışman tarafından teklif edilmiş olan ücretler, o pozisyonda çalıştırılacak olan teknik personelin aylık ücretlerinin tavanını teşkil eder.
…
36.1.3. Geri Ödenecek Masraflar (Birim Fiyat “B”):
Bu kalemde belirtilmiş olan yüzdeler sabittir. Geri ödenecek masraf olarak ödenecek toplam miktar, teknik personel için ödenecek toplama bağlı olarak değişecektir. Her hakedişe geri ödenecek masraf, genel gider yüzdesi ile teknik personele ödenen miktarların çarpımı ile belirlenecektir.
Burada mutabakata varılmış olanlarla sınırlı kalmamak kaydıyla, bu kalem altında ödenecek Danışman Geri Ödenecek Masrafları şunlardan oluşmaktadır.
a) İdari Personel Giderleri: İdari personelle ilgili tüm masraflar. (Danışmanın ortakları, yöneticileri, şantiye dışındaki olağan sekreter, muhasebe ve çeviri hizmetleri dahil)
b) Teknik Personelle İlgili Bazı Harcamalar: Seyahat giderleri ve çalışma yapılmayan günlere ait ödemeler, idari izin ve hastalık izni yardımları (yıllık kanuni izin hariç), sigorta primleri, vergiler, emekli ikramiyeleri veya kıdem tazminatları gibi giderler ile fonlar ve her türlü kanuni kesintiler ve ilave vergiler.
c) Ofis Giderleri: Kira, yakıt, elektrik, posta ve kargo masrafları, kırtasiye ve ofis malzemeleri, fotokopi ve ozalit vb. masrafları, baskı, ciltleme, iletişim, sigorta ve işin icrası için her türlü alet, edevat, malzeme ve bilgisayar vs. masrafları.
d) Hizmetin verilmesi için gereken kar ve bütün diğer genel giderler.”,
hükümleri yer almaktadır.
İhale dokümanında atıf yapılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın;
“İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında, “İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.
İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”,
“Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin altıncı fıkrasında ise, “Bu Esaslara göre hesaplanan fiyat farkları, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar. Ancak, yüklenicinin kullandığı usuller, makine, ekipman, malzeme ve işçiliğin cins ve miktarı, Türk parasının yabancı paralar karşısında değer kaybetmesi veya kazanması, yurtdışından temin edilen malzemenin menşei ülkede fiyatının değişmesi veya bu Esaslarda düzenlenmeyen benzeri diğer nedenlerle fiyat farkı hesaplanamaz.”,
hükümleri bulunmaktadır.
Yukarıda yer alan hükümlere göre, fiyat farkının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın ilgili hükümlerine dayanılarak ödeneceği İdari Şartname ve Sözleşmede açıklığa kavuşturulmuştur. Söz konusu Esasların “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde ise fiyat farkının nasıl hesaplanacağı gösterilmiş olup, buna göre çalışan işçinin ihale tarihi itibariyle hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, fiyat farkı olarak 5’inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir. 7’nci madde uyarınca da bu Esaslar’a göre hesaplanan fiyat farkı, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar, yüklenicinin kullandığı usuller, makine, ekipman, malzeme ve işçiliğin cins ve miktarı, Türk parasının yabancı paralar karşısında değer kaybetmesi veya kazanması, yurtdışından temin edilen malzemenin menşei ülkede fiyatının değişmesi veya Esaslarda düzenlenmeyen benzeri diğer nedenlerle fiyat farkı hesaplanamaz.
Söz konusu İşte, birim fiyat teklif cetveli “A-Teknik Personel Giderleri” ve “B-Genel Giderler” olmak üzere 2 bölümden oluşmaktadır. “A-Teknik Personel Giderleri” bölümünde çalıştırılacak personel belirlenmiş olup, Yüklenici tarafından da belirlenen personel için asgari ücretin üzerinde brüt ücret teklif edilmiştir. Ancak uygulamada fiyat farkı hesap edilirken “A-Teknik Personel Giderleri” bölümünde yer alan personele asgari ücretin üzerinde fiilen ödenen brüt ücretler esas alınarak ve asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak fiyat farkı artırımlı olarak hesap edilmiştir. Ayrıca fiyat farkı “B-Genel Giderler” (B=A*%138)” bölümü için de ilave %138 oranında artırılarak hesap edilerek ödenmiştir.
Uygulama esnasında sadece Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın ilgili hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkı ödeneceği belirlendiğine göre, söz konusu Esaslar’ın 6’ncı maddesi ve 7’nci maddesine göre teknik personel ücretleri (A kalemi) üzerinden hesaplanan asgari ücret fiyat farkı dışında ilave bir ödeme yapılamaz. Aksi takdirde, Sözleşmenin 14’üncü maddesi ile 36.1.3’üncü maddesi hükümleri arasında çelişki gündeme gelecektir. Çünkü “A” kalemi için ödenen asgari ücret fiyat farkları, ihale kapsamında fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar ve “B” kalemindeki maliyet artışları için teklif bedeli üstüne “A” kaleminden kaynaklı ilave bir ödemede bulunulamaz. Bu durumun ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığıyla da bir ilgisi yoktur.
Temyiz Kurulu Kararında, teklif birim fiyat cetvelinde “A” ve “B” iki ayrı birim fiyat olarak belirlendiğinden ve “B” kalemi “A” kaleminin %138’i üzerinden hesaplandığından, “A” kalemine fiyat farkı dahil edilerek ödeme yapıldığında, “B” kaleminin de otomatikman artırıldığı, “B” için herhangi bir fiyat farkı ödenmediği, yapılan hesaplamanın Sözleşmede belirlenen formül gereği olduğu belirtilmişse de;
İhale dokümanında, sözleşmede uygulama sırasında Fiyat Farkına İlişkin Esaslarının ilgili maddesine göre asgari ücret fiyat farkı dışında fiyat farkı ödenmeyeceği açıkça kurala bağlanmıştır. Bu dokümanlarda ödenecek/kesilecek fiyat farkına %138 oranının uygulanacağından da bahsedilmemiştir. Dolayısıyla bu işte Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesi esas alınarak hesaplanan asgari ücret fiyat farkı dışında başka bir ödemede bulunulması mümkün değildir. İdarenin Esasların 6’ncı maddesi dışında ayrıca fiyat farkı verilmesini istemesi halinde (yani “B” kalemi için de maliyet artışlarından kaynaklı bir ödeme yapmak istemesi halinde) yine Esaslar’ın 5’inci maddesi uyarınca işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde a1, a2, b1, b2 ve c katsayılarını toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce belirleyerek ihale dokümanında göstermesi gerekirdi. İhale dokümanlarında böyle bir belirleme yapılmadığına ve/veya ödenecek fiyat farkının da %138 oranında artırılacağına yer verilmediğine göre ve en önemlisi ihale konusu İşte sadece asgari ücret fiyat farkı ödeneceği hükme bağlandığına göre somut olayda, “A” kalemindeki maliyet artışından dolayı “B” kalemine ait teklif bedeli artırılarak, değiştirilerek ödeme yapılması, İşin Sözleşmesine/ihale dokümanındaki hükümlere aykırılık teşkil edecektir.
Açıklanan gerekçelerle, İdari Şartname, Sözleşme ve bunların atıf yaptığı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın ilgili madde hükümlerine aykırı olarak fazladan (%138 artırımlı) fiyat farkı ödenmesi sonucunda … TL kamu zararına neden olunmuştur.
Bu itibarla, Dairemizce verilen ilk kararda ısrar edilmesi gerektiği sonucuna varılarak, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak “A-Teknik Personel Giderleri” bölümünde yer alan personel için hesaplanan fiyat farkının “B-Genel Giderler” bölümü için de %138 oranında artırılarak ödenmesi sonucu oluşan kamu zararı tutarı … TL’nin;
… TL’sinin Harcama Yetkilisi (Ulaşım Planlama ve Raylı Sistem Dairesi Başkanı V.) …, Gerçekleştirme Görevlisi (Raylı Sistemler Şube Müdürü) … ile Diğer Sorumlar (İnşaat Mühendisi) …, (Elektrik Elektronik Mühendisi) …, (Makine Mühendisi) … ve (İnşaat Mühendisi) …’e,
… TL’sinin Harcama Yetkilisi (Ulaşım Planlama ve Raylı Sistem Dairesi Başkanı V.) …, Gerçekleştirme Görevlisi (Ukome Şube Müdürü) … ile Diğer Sorumlar (Raylı Sistemler Şube Müdürü) …, (İnşaat Mühendisi) …, (Elektrik Elektronik Mühendisi) …, (Makine Mühendisi) … ve (İnşaat Mühendisi) …’e,
müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy:
Üye ... ... … …’un karşı oy gerekçesi:
Yüklenicinin teklif ettiği ve Sözleşme eki Teknik Şartnamede yer alan bedelin tespitinde kullanılan birim fiyat listesinde 19 adet iş kalemi bulunmakta ve ilk 18 adedi Teknik Personel için birim fiyat, 19’uncu kalem ise Genel Giderler (Geri Ödenecek Masraflar) (toplam A’nın yüzde ne kadarı olduğu istekli tarafından belirlenecektir. Bu oran birim sütununda bulunan sembolünün yanına yazılacak ve bu orana karşılık gelen tutar teklif edilen birim fiyat sütununa yazılacaktır.) adı altında Yüklenici tarafından %138 olarak teklif edilmiş bir birim fiyat olup, taraflar arasında imzalanan Sözleşmede bu şekilde kayıt altına alınmıştır.
Birim fiyat teklif cetvelinde 19’uncu iş kalemi olarak ödemesi gerçekleştirilen “B- Genel Giderler (Geri Ödenecek Masraflar)” kaleminin yukarıda belirtilen Sözleşme gereği teklif birim fiyatının %138’in birimi “oran” olarak hakedişlere yansımış, yani “B” kaleminin hakedişte nasıl ödeneceğinin işe ait Sözleşmenin “Geri ödenecek masraflar” başlıklı 36.1.3’üncü maddesinde belirtildiği üzere birim fiyat cetvelindeki 19’uncu kalem teklif yüzdesi ile teknik personele ödenen miktarların çarpımı olarak belirlenmiştir.
Diğer bir ifadeyle, Sözleşmede “B” kaleminin hesaplanma metodu “A”nın %138’i olarak formulasyon edilmiştir. İdare de ihale dökümanı gereği bu şekilde hesaplayarak ödemede bulunmuştur. “A” kaleminden fiyat farkı düşüldükten sonra kalan tutar üzerinden “B” kalemini hesaplamak ise ihale dökümanına aykırı olacaktır. Dolayısıyla, İdare tarafından yapılan bu şekilde bir uygulama ihale dökümanı hükümlerine uygundur.
Belirtilen gerekçelerle, konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy