İhale yoluyla mali danışmanlık ve dış denetim hizmeti alınması:
İdare personelinin yapabileceği iş için ihale yoluyla mali danışmanlık ve dış denetim hizmeti alınması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesi ile “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48'inci maddesine göre, ihale mevzuatı açısından hizmet tanımı kapsamında yer alan danışmanlık hizmetinin denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki ve benzeri alanlara ilişkin olması halinde Danışmanlık Hizmet Alımı yoluyla ve belli istekliler arasında ihale usulü ile temin edilmesi esastır. 4734 sayılı Kanuna göre danışmanlık hizmetinin belli istekliler arasında ihale usulü dışındaki diğer usüllerle ihale edilebilmesi için, yaklaşık maliyetinin 2016 yılı itibariyle 213.072,00 TL’nin 4 katı olan 852.288,00 TL’nin altında olması gerekmekte olup, anılan hizmet işi ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetinin bu tutar altında bulunduğunda tereddüt bulunmamaktadır.
Söz konusu danışmanlık hizmet alım ihalesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (f) bendi hükmü uyarınca, işin yaklaşık maliyeti, maddede belirtilen limitin (2015 yılı için 177.556,00-TL) altında kaldığı için pazarlık usulü ile ve ilansız olarak gerçekleştirilmiştir. Davet edilen 3 firmadan sadece birinin teklif verdiği pazarlık ihalesi sonucunda, ... Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü ile ...Bağımsız Denetim ve Danışmanlık A.Ş. arasında ....2016 tarihinde imzalanan 4 ay süreli ve ...TL bedelli 2016/...ihale kayıt numaralı hizmet alımına ilişkin sözleşmenin 5’inci maddesinde işin tanımı, mali danışmanlık ve dış denetim hizmet alımı olarak belirtilmiştir.
Kanunun 4 üncü maddesinde “hizmet” kavramı içinde “danışmanlık” kavramının bir hizmet şekli olarak zikredilmesi, bu hizmetin bütün idarelerce ihale yoluyla satın alınmasına cevaz verildiği anlamı çıkarılmamalıdır. Çünkü Kamu İhale Kanunu, niteliği itibariyle, mali harcamaları düzenleyen nitelikte bir kanun olmayıp, bu yönüyle hangi idarenin, hangi ihtiyaçlarını, satın alma yoluyla karşılayabileceklerini belirlememektedir. Yani Kanundaki hizmet tanımında sayılan her ihtiyacın bütün kurumlarca satın alınabileceği anlamı çıkmamalıdır. Hangi hizmetin, hangi kurumlarca alınıp alınamayacağına ilgili idarenin tabi olduğu mevzuatına bakarak karar verilmelidir.
Nitekim Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan ve savunmalarda da ifade edilen, "85.1. 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde "Hizmet: …" hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin "benzeri diğer hizmetler" kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının, ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir." şeklindeki düzenleme de, ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olması, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunmaması hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerektiğine vurgu yapılmıştır. Yani bir kurumun ilgili mali mevzuatında, bir kamusal ihtiyacın satın alma yoluyla karşılanmasına izin verilmiş ise, bu ihtiyaç için 4734 sayılı Kanuna müracaat edilebilecektir.
Alımı yapılan söz konusu danışmanlık hizmetine ait teknik şartnamede hizmet kapsamı, mali danışmanlık ve eğitim, idari danışmanlık ve eğitim, denetim şirketinin sorumlulukları ve hizmet alan müşterinin sorumlulukları başlıklı dört bölümde ele alınmıştır. Bu Teknik Şartname’de yüklenicinin belediye muhasebe kayıtlarının doğru ve anlaşılır şekilde tutulmasını sağlamak, bilanço gelir ve gider kalemlerinin uygunluğunu sağlamak, mali verilerin periyodik aralıklarla kontrollerini yaparak verimliliğin arttırılmasını sağlamak konularında ve iç kontrol, risk yönetimi, iş süreçleri politika ve prosedürleri ile çalışma raporlarının hazırlanmasında ilgili belediye personeline hizmet içi eğitim vermesi, ayrıca ilgili birimlerin yapacağı iş, işlem ve eylemlerle ilgili mevzuat konusunda danışmanlık yapması ve gerekli görülen durumlarda hizmet içi eğitim vermesi, dış denetim açısından ise belediye yönetimi tarafından kullanılan muhasebe politikalarının uygunluğunu, yapılan önemli muhasebe tahminlerinin makul olup olmadığını ve finansal tabloların bir bütün olarak sunumunu değerlendirmesi öngörülmüştür.
Yukarıda sayılan iş kalemleri incelendiğinde, yüklenicinin idarenin tüm mali mevzuata ilişkin işlemlerinde danışmanlık ve hizmet içi eğitim vermekle ve idarenin bir bütün olarak mali tablolarını değerlendirmekle yükümlü tutulduğu görülmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “İç kontrolün tanımı” başlıklı 55’inci maddesi, “İç kontrolün amacı” başlıklı 56’ncı maddesi, “Kontrolün yapısı ve işleyişi” başlıklı 57’nci maddesi, “Ön malî kontrol” başlıklı 58’inci maddesi, “Malî hizmetler birimi” başlıklı 60’ıncı maddesi, “İç denetim” başlıklı 63’üncü maddesi, “İç denetçinin görevleri” başlıklı 64’üncü maddesi ve “Dış denetim” başlıklı 68’inci maddesi hükümlerine göre, belirtilen danışmanlık hizmeti işinin teknik şartnamesi ile yükleniciye yaptırılması öngörülen mali konulara ilişkin danışmanlık ve bu konularla ilgili birimlerde çalışan personelin bilgilendirilmesi mali mevzuatta idarenin “asli ve sürekli” görevleri arasında yer alan “malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak”la görevlendirilmiş mali hizmetler biriminin sorumluluğundadır. Ayrıca 5018 sayılı Kanunun yukarıda zikredilen maddelerinden anlaşılacağı üzere, bir kamu idaresinin mali yönetiminde süreç kontrolü öngörülmektedir. Bu doğrultuda, belirtilen konularda kontrol işlemleri için harcama birimleri, ön mali kontrol, iç kontrol ve iç denetim olarak kanunla tesis edilen ve idare bünyesinde kurgulanan süreç kontrolleri uygulanmalıdır.
Söz konusu hizmet alımı kapsamında Teknik Şartname’deki iş kalemleri arasında yer alan dış denetim ise “mali tabloların güvenilirliği ve doğruluğuna ilişkin mali denetim” olarak yine 5018 sayılı Kanunla Sayıştay’a hasredilmiş görevler arasındadır.
Öte yandan, Anayasanın 128'inci maddesinde, "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." hükmü yer almaktadır.
Sorumlular savunmalarında, ihale kapsamında sadece danışmanlık hizmeti alındığını, idarenin iş ve işlemlerinin görevli memurlar eliyle yürütüldüğünü, dolayısıyla Anayasa’nın belirtilen hükmüne aykırı bir durumun söz konusu olmadığını ifade etmişlerdir.
Ancak 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümleri ve bu hükümler doğrultusunda yapılan açıklamalardan anlaşıldığı üzere, ihale konusu edilen mali mevzuata ilişkin genel kapsamlı danışmanlık hizmetleri de yine mali hizmetler birimi, harcama birimi, ön mali kontrol sürecinde idarece yapılması gereken asli ve sürekli görevlerdendir. Bu bağlamda, belirtilen iş kapsamında genel nitelikli bir ön mali kontrol niteliği arz eden işlemlerin ihaleye yoluyla üçüncü kişilere yaptırılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer yandan savunmalarda, belediyenin Mali Hizmetler Birimindeki işten ayrılmalar ve belediyenin web tabanlı muhasebe sistemi uygulaması kullanmaya başlaması dolayısıyla bir danışmanlık hizmetine ihtiyaç duyulduğu, genel ve kurumsal işlemler için danışmanlık alınamayacağına ilişkin mevzuatta herhangi bir kısıtlama olmadığı belirtilmiştir.
Ancak bu kadar genel kapsamlı ve yüksek bütçeli bir danışmanlık hizmetine ihtiyaç duyulacak boyutta niceliksel ve niteliksel personel yetersizliği olması durumunda, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “norm kadro ve personel istihdamı” maddesi uyarınca sözleşmeli personel çalıştırılması veya başka kurumlardan geçici görevli personel talep edilmesi mümkündür. Bütün bu imkanlara rağmen idarenin sunduğu hizmetlerde ciddi bir aksama meydana geliyor ise de, yine 5393 sayılı Kanun’un “hizmetlerde aksama” başlıklı 57’inci maddesine göre İçişleri Bakanlığı ve valilik tarafından alınacak önlemler mevcuttur. Nitekim Kamu İhale Genel Tebliği’nin 97’nci maddesinde de, “97.1.6. İdarelerin uygulamada karşılaştıkları ve kendi danışma birimleriyle iç bünyelerinde çözemedikleri sorunları bağlı, ilgili veya ilişkili oldukları bakanlıklara bildirmeleri” gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Savunmalarda söz konusu hizmet alımının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendi gereğince mevzuata aykırılık teşkil etmeyeceği de ileri sürülmüştür. Bahsi geçen Kanun hükmü 20/11/2017 tarihinde 696 sayılı KHK ile değiştirilmiştir. Bu değişiklikten önceki savunmalara konu olan haliyle madde hükmünde, “İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:
1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini, idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.
2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.” denilmektedir.
Bu hükme göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı, yardımcı işler için öngörülen bir yöntem olup, idarenin asli ve sürekli görevleri için hizmet alımı ihalesine çıkılabilmesi sadece asıl işin bir bölümünde ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerekmesi halinde mümkündür. Yukarıda da açıklandığı üzere ihale konusu işlemler özel uzmanlık, bilgi, deneyim gerektirmemekte, zaten mali hizmetler birimince ve 5018 sayılı Kanun’un öngördüğü kontrol süreçleri mekanizması içinde yerine getirilmesi gereken görevler arasında yer almaktadır.
Bu bağlamda, 5018 sayılı Kanun ile Mali Hizmetler Birimince yerine getirilmesi öngörülen idarenin asli ve sürekli görevlerinin mevzuata aykırı olarak ihale yoluyla danışmanlık hizmet sunucusuna yaptırılmasının mevzuata aykırı olduğu tespit edilmiştir.
Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi ... savunmasında 5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi gereğince harcama talimatı üzerine gerçekleştirme işlemlerini yaptığını belirterek sorumluluğa itiraz etmiştir.
İhaleyi olura arz eden Mali Hizmetler Müdürü ...da, mali hizmetler müdürü ve muhasebe yetkilisi olmasından ötürü harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulmaması gerektiğini, söz konusu harcamayı olura arz etmesinin kanuna aykırı olmadığını, tüm ihtiyaçları harcama yetkilisine arz ettiğini, zorunlu görevi olan olura arz etmekten dolayı sorumlu tutulmaması gerektiğini, 5018 sayılı Kanun’un 61’inci maddesi doğrultusunda muhasebe yetkilisi olarak sorumluluğunun bulunmadığını belirterek sorumluluğa itiraz etmiştir.
5018 sayılı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesine göre gerçekleştirme görevlisi ...’in harcama talimatına göre hareket etmesinden dolayı sorumlu tutulmaması gerekir.
Mali Hizmetler Müdürü ... ise, muhasebe yetkililiği sıfatından dolayı değil, 08.08.2016 tarih ve 42698028-869-849 sayılı yazı ile böyle bir hizmet alımı yapılması hususunu Belediye Başkanlık makamı oluruna arz etmesinden dolayı sorumlu tutulmuştur. Dolayısıyla kendisinin sorumlu tutulması hususunda mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla, Mali Hizmetler Birimince yerine getirilmesi öngörülen idarenin asli ve sürekli görevlerinin mevzuata aykırı olarak ihale yoluyla danışmanlık hizmet sunucusuna yaptırılması suretiyle sebep olunan toplam ...TL (...+ %18KDV) tutarındaki kamu zararının,
Üst Yönetici ..., Harcama Yetkilisi ... ve olura arz eden Mali Hizmetler Müdürü ...’a
müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, aynı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca ilamın tebliğinden itibaren altmış gün içinde temyiz başvurusu ve 56’ncı maddesi uyarınca ilamın tebliğinden itibaren 5 yıl içinde yargılamanın iadesi başvurusu yolları açık olmak üzere,
oy birliğiyle karar verildi.