İhale edilen işin poz tarif ve tanımına uygun imalat yapılmaması, fen ve sanat kurallarına uygun yapılmayan imalatların olması ve bunlar için kesinti yapılmaması, Taahhüt edilen teknik personeiml iş başında bulundurulmaması, Yeni fiyat analizinin sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı yapılması:
21.01.2016 tarihinde … İnşaat Taah. Nak. San. Tic. Ltd. şirketine birim fiyat teklif esaslı olarak ihale edilen … ihale kayıt numaralı …TL sözleşme bedelli Muhtelif Mahallelerde Yapım, Onarım, Bakım, Tamirat ve Tadilat İşleri Yapım işinde
A- Birim fiyat teklif esaslı olarak ihale edilen işin poz tarif ve tanımına uygun imalat yapılmadığı halde gerekli kesinti yapılmaması suretiyle kamu zararına neden olunması iddiasına ilişkin yapılan incelemede,
Aşaşğıdaki tabloda detayı belirtilen ve işin şartname ve tarifine uygun yapılmayan imalatlara ilişkin kesinti yapılmaması sonucu …TL kamu zararına neden olunduğu anlaşılmıştır. Ancak savunmalardan … TL’lik kamu zararının yüklenici firma tarafından … numaralı tahsilat makbuzu ile Belediye hesabına ödendiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, kamu zararı olarak belirtilen … TL tahsil edildiğinden konu hakkında ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
B- Şartname ve yapılma tekniğine aykırı olarak fen ve sanat kurallarına uygun yapılmayan imalatların olması ve bunlar için kesinti yapılmaması suretiyle kamu zararına neden olunması iddisına ilişkin yapılan incelemede,
İmalatlardan şartname ve yapılma tekniğine uygun yapılmayarak fen ve sanat kurallarına aykırı olanlardan giderilmesi mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren imalatlar karşılığında yapılacak kesinti tutarının yapı denetim görevlilerince … TL olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
Ancak, savunmada …TL’lik kamu zararının yüklenici firma tarafından 26.02.2018 tarih ve … makbuz numaralı … Bankası dekontu ile Belediye hesabına ödenerek kamu zararı ortadan kaldırıldığı ifade edilmiştir.
Kamu zararı olarak belirtilen …TL tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
C- … çayı kenarındaki korkuluk ve pergole imalatları ile ..e halı sahadaki bazı imalatların kırılması iddiasına ilişkin yapılan incelemede,
Kırılan imalatların geçici kabul sonrasında ortaya çıktığı ve halka açık alanda üçüncü şahısların bilerek ya da bilmeyerek yaptıkları zararlar olduğu için yüklenicinin kusuru dışında olan bu durumun bakım yükümlülüğü kapsamında olmadığı anlaşıldığından konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
D- Taahhüt edilen teknik personel iş başında bulundurulmadığı halde ceza kesintisi yapılmaması suretiyle kamu zararına neden olunması iddiasına ilişkin yapılan incelemede,
İşi alan yüklenicinin 11.03.2016 tarihinde personel taahhütnamesini verdiği, taahhütnamede … şantiye şefi (inşaat mühendisi) olarak işin başından sonuna kadar hazır bulunacağını ve çalışacağını kabul, beyan ve taahhüt ettiği, iş yeri teslimi 26.02.2016 tarihinde ve geçici kabulü 21.12.2016 tarihinde olduğu görülmüştür.
Personel taahhütnamesinin yer tesliminden itibaren 5 gün içinde sunulması gerekmekte olup 02.03.2016 tarihinde sunulması gerekirken 11.03.2016 tarihinde sunulmuştur. İşte şantiye defteri tutulmadığı, dolayısıyla defterdeki imzadan kişinin şantiye şefliği yaptığına dair sonuca ulaşmanın mümkün olmadığı, noter tasdikli taahhütnamenin sunulduğu 11.03.2016 ile 13.05.2016 tarihleri arasındaki süreye ilişkin ceza kesintisi uygulanmaması gerektiği, çünkü noter tasdikli taahhütnamenin sunulduğu 11.03.2016 tarihi itibariyle şantiye şefliğini üstlendiğini beyan ettiği, ancak noter tasdikli taahhütnamenin sunulması gereken 02.03.2016 tarihinden sunulduğu 11.03.2016 tarihine kadar olan süreye ilişkin noter tasdikli taahhütname olmamasının yanında kanıtlayıcı diğer belgelerin de (SGK ve ücret ödendiğine dair belgelerin) olmaması nedeniyle 9 gün için söz konusu kişinin işin başında olmadığının kabulü gerektiği değerlendirilmiştir. … TL ceza kesintisi yapılması gerekir.
Bu nedenle ceza kesintisi yapılmayarak oluşan … TL kamu zararının gerçekleştirme ve yapı denetim görevlisi inşaat mühendisi … ve yapı denetim görevlisi Tekniker … ile harcama yetkilisi ve hakedişi onaylayan Fen işleri …’a
müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
E- Yeni fiyat analizinin sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı yapılması suretiyle kamu zararına neden olunması iddiasına ilişkin yapılan incelemede,
İşe ait sözleşmenin 28'inci maddesinde sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre hesaplanacağı belirtilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22'nci maddesine göre öncelikli sırası ile yüklenicinin idareye sunduğu teklife ait analizler, idarenin elindeki mevcut analizler veya kıyaslanarak bulunacak analizler, idarenin daha önceki yapım işinde var olan analizleri kıyaslanması ile bulunacak analizlerin kullanılması gerekir. Bu analizleri oluştururken ise yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler, idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler, idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar ile idarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri kullanılacaktır.
Yüklenicinin birim teklif ekinde idareye sunduğu iş kalemlerine/gruplarına ait analizler bulunmamadığı, işin yapımı sırasında ihtiyaç duyulan imalatın idare analizlerinde olmayan imalat için teklifler alındığı ve alınan tekliflerin ortalaması bulunarak buna müteahhit karı ve genel giderler için % 25 veya % 10 oranı eklendiği ve ihale tenzilatı olarak adlandırılan teklif fiyatı/yaklaşık maliyet oranı uygulanarak yeni fiyat oluşturulduğu anlaşılmıştır.
Denetçi iddiasında ise, bu şekilde oluşturulan yeni fiyatın Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22'nci maddesine uymadığı, firmaların verdiği tekliflerin genel gider ve yüklenici karını içerdiği, genel gider ve karlı tutarları içeren teklif fiyatlara ilave olarak % 25 veya % 10 oranı da eklendiğinde haksız bir fiyat belirlenmiş olduğu, ayrıca ihale tenzilatının uygulanmaması gerektiği ve alınan tekliflerin ortalamasının alınması yerine teklif fiyatlarının en düşük olanının esas alınarak fiyat belirlenmesi gerektiği ifade edilerek buna göre kamu zararı hesaplanmıştır.
Yeni Birim Fiyat oluşturulmasında idarece alınan teklifler rayiç niteliğinde olup, teklif alınan ilgili firmaların bahse konusu işleri imal etmesi ve yerine montajı dahil yapması için gerekli olan ve yükleniciye fatura edeceği tutardır. Tutarın içerisinde asıl yükleniciye ait herhangi bir müteahhitlik karı ve genel gider yoktur. Dolayısıyla alınan rayiç niteliğindeki teklif fiyata herhangi bir müteahhitlik karı veya genel gider eklenmemesi durumunda asıl yüklenici bedelsiz olarak aracılık yapmış olacakdır ki ayrıca karı olmayan bir imalat için idareye fatura keserek KDV, sigorta primi, vergi, resim, harç vb. genel giderleri bakımından zarara uğrayacaktır. Nitekim yeni birim fiyat uyuşmazlığı konusundaki, Yüksek Fen Kurulunun 02.02.2011 tarih ve 2011/3 sayılı kararında da “Sözleşmesinden gelmeyen ve yüklenicinin de kabulünü içermeyen durumlar hariç, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle, bulunacak bir oranda yeni birim fiyatların tenzilata tabi tutulmasının 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatları hükümlerine uygun düşmediğine,
Müteahhit kârı ve genel gider oranının birim fiyatın analizinde yer alan malzeme,işçilik, makine vs. gibi fiyatın bedelini oluşturan girdilerden biri olduğu hususu dikkate alınarak bahis konusu işte yeni birim fiyatların, Y.İ.İ.U.Y.’nin 34’üncü ve İdari Şartnamenin 60’ıncı maddesine istinaden yüklenicinin teklifi ekinde verdiği analizler de göz önünde bulundurularak yeni birim fiyatların Y.İ.G.Ş.’nin 23. maddesinde öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda müteahhitle birlikte idaresince hazırlanmasının mümkün olduğuna, 02/02/2011 tarihinde yapılan toplantıda oy birliği ile karar verilmiştir.” Denilmiştir. Bu sebeple alınan teklife müteahhit karı eklenmesinde ve müteahhitle anlaşarak bir fiyat belirlenmesinde mevzuat aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, YİGŞ ve diğer mevzuatta sözleşme bedeli ile yaklaşık maliyetin arasındaki oranın ihale indirimi olarak kabul edilerek yeni fiyatlara uygulanacağına dair bir hüküm mevcut olmadığı gibi, alınan tekliflerin en düşüğünün baz alınacağına dair bir hüküm de bulunmamaktadır. Nitekim Yüksek Fen Kurulunun 15.11.2013 tarih ve 2013/38 sayılı genelgesinde de “YİGŞ’nin ödemelerle ilgili geçici hakediş raporları başlıklı 39 ve kesin hakkediş raporu ve hesap kesilmesi başlıklı 40 ıncı maddeleri incelendiğinde görüleceği üzere, gerek teklif birim fiyat ve gerekse anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan yapım işlerine ait hakedişlerin düzenlenmesine ilişkin usûl ve esaslar içerisinde de, bir indirim oranının uygulanacağına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bunun yanısıra, birim fiyatlara ait girdiler esas itibarıyla malzeme, işçilik, makine ve yüklenici kârı ve genel giderlerden oluşmakta olup bu girdiler arasında, gerek YİGŞ’nin 22 nci maddesi hükmünde ve gerekse, 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatlarında, yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.” Denilmektedir Bu itibarla raporda hesaplanmış olan kamu zararı tutarının kabulü mümkün değildir.
Bu itibarla, Yapım İşleri Genel Şartnamesi "Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti" başlıklı 22-1) maddesinde (1)"12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir." ile 22-4) maddesinde (4) "Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır." hükümlerine göre ve yüklenicinin sözleşmesinden gelmeyen, taahhüdü kapsamında bulunmayan yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespitinin yüklenici firma ile mutabık kalınmak suretiyle yapıldığı, bu hususta maksimum %25' e kadar olan müteahhitlik karı ve genel giderler oranın değiştirilmesi sureti ile yeni birim fiyatların yüklenici ile birlikte belirlenerek tutanak altına alındığı ve idarece onaylandığı, ayrıca raporda hesaplanmış olan kamu zararı tutarının kabulü de mümkün görülmediğinden konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına, (Üye … ve Üye …’in “ (Yukarıya aynen alınan) raporun sonuç kısmında ki denetçi açıklamaları doğrultusunda, oluşan kamu zararının tazmini gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,
F- Beton deney raporlarının ve kayıtlarının olmaması iddiasıma ilişkin yapılan incelemede,
Raporun sonuç bölümünden beton deneylerinin yaptırılmadığının anlaşıldığı, bu işten sorumlu olan yapı denetim görevlilerinin uyarılması için konunun idareye yazılmasının istendiği anlaşılmıştır.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun Tanımlar başlıklı 2’nci maddesinin (f) fıkrasında Yargılamaya Esas Rapor: Sayıştay dairelerince yapılacak yargılamaya esas olmak üzere, denetçiler tarafından genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlenen raporu, denilmektedir.
Dolayısıyla, yargılamaya esas raporlarda bir kamu zararının tespit edilmiş olması zorunludur. Beton deneylerinin yapılmaması iddiası bir kamu zararı tespitini içermediğinden, söz konusu tespitlerin Sayıştay Denetim Raporunda yer alması gerekmektedir.
Bu itibarla, konunun idareye yazılmasına mahal olmadığına ve başkaca yapılacak işlem bulunmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,