Hatalı Atama:
1-Belediyede şoför olarak görev yapan ...’in, mevzuata aykırı olarak Fen İşleri Müdürlüğü kadrosuna atanması ve kendisine müdürlük için belirlenen ödemelerin yapılması neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Memurun başka sınıfta ve derecesinin altında bir görevde çalıştırılamayacağı” başlıklı 45 inci maddesinde aynen,
“Hiç bir memur sınıfının dışında ve sınıfının içindeki derecesinin altında bir derecenin görevinde çalıştırılamaz.
(Değişik: 12/2/1982 - 2595/2 md.) 5 inci ve daha aşağı derecelerdeki kadrolara, derece yükselmesi için gerekli nitelikleri haiz memur bulunmaması hallerinde, 36 ncı maddede belirtilen öğrenim durumları itibariyle tespit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak ve karşılık gösterilecek kadro derecesi kazanılmış hak aylık derecelerinin üç üst derecesinden fazla olmamak kaydıyla, bu dereceler karşılık gösterilerek, kendi derecesi ile aynı sınıftan memur atanması mümkündür.
Bu gibiler, işgal ettikleri kadroda kazanılmış derece ve kademelerinin aylığını almaya devam ederler ve kazanılmış aylıklarındaki kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi genel esaslara göre yapılır. Karşılık gösterilen kadrolar, ilgililer için kazanılmış hak teşkil etmez”
Denilmektedir.
657 sayılı Kanun’un 68 inci maddesinde ise,
“A) Derece yükselmesi yapılabilmesi için:
a) (Değişik: 26/6/1984 - KHK 241/4 md.) Üst derecelerden boş bir kadronun bulunması,
b) Derecesi içinde en az 3 yıl ve bu derecenin 3 üncü kademesinde 1 yıl bulunmuş,
c) Kadronun tahsis edildiği görev için öngörülen nitelikleri elde etmiş,
d) (Mülga: 13/2/2011 - 6111/101 md.)
olması şarttır.
Denilmektedir.
Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Kazanılmış haklar” başlıklı 22 nci maddesinde aynen,
“Bu Yönetmelik kapsamında bulunan unvanları, daha önce ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak kazananların ve bu kadrolara atananların hakları saklıdır.”
Denilmektedir.
Yine yönetmeliğin geçici 1 inci maddesinde aynen,
“(1) Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 18/4/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanlar, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7 nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edilir.
...
Denilmektedir.
Söz konusu personel, 1994 yılında ortaokul mezunu olarak 14 üncü dereceden daktilograf olarak memuriyete başlamış, 14.04.1995 tarih ve … sayılı başkanlık oluru ile 6 dereceli yazı işleri müdürlüğü kadrosuna asaleten atanmış, 17.05.1999 tarih ve 680 sayılı başkanlık oluru ile de yazı işleri müdürlüğü kadrosundan alınarak tekrar Şoför kadrosuna atanmıştır. İlgili kişi, 12.07.2010 tarih ve 3053 sayılı başkanlık oluru ile bu sefer Yönetmeliğin Geçici 1’inci maddesine göre Fen İşleri Müdürlüğü kadrosuna asaleten atanmıştır.
Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin yukarıda da değinilen geçici 1 inci maddesi uyarınca, Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 18/04/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanlar, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7 nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu olarak kabul edilebilecektir. Söz konusu tarih itibariyle ilgili kişi iki yıllık yükseköğrenim şartını taşımamaktadır. Bu sebeple, söz konusu madde hükmü gerekçe gösterilerek müdürlük kadrosuna atanabilmesine olanak bulunmamaktadır.
Sorumlularca yapılan savunmada, söz konusu kişinin yönetmeliğin 22 nci maddesi uyarınca kazanılmış hakka sahip olduğu, 2010 yılında yapılan fen işleri müdürlüğü kadrosuna atanma işleminin bu kazanılmış hak doğrultusunda yapıldığı ifade edilmiştir.
Yönetmeliğin yukarıda da değinilen 22 nci maddesinde açıkça ifade edildiği üzere, müdürlük unvanının, yönetmelik yürürlüğe girmeden önce mevzuatına uygun olarak kazanılmış olması durumunda kazanılmış haktan söz edilebilecektir. Ancak, 657 sayılı Kanun’un 68/A maddesi uyarınca memurun derece yükselmesi yapabilmesi için bazı şartları yerine getirmesi gerekmektedir. Ancak söz konusu kişi bu şartları taşımamaktadır.
Yine Kanun’un 45 inci maddesinde bu duruma bir istisna getirilmekle birlikte, madde hükmünde de açıklandığı üzere, 5 ve daha alt dereceli kadrolara yükselinebilmesi için, “kazanılmış hak aylık derecelerinin üç üst derecesinden fazla olmamak” koşulunun gerçekleşmesi gerekmektedir. Ancak, atanılan müdürlük kadrosu 6 dereceli iken söz konusu kişinin kadro derecesi 14’tür. Bu sebeple yapılan atama işlemi mevzuata aykırıdır ve dolayısıyla yönetmeliğin 22 nci maddesinin uygulaması açısından kazanılmış bir haktan söz edilebilmesine olanak bulunmamaktadır.
Yine sorumlular tarafından gönderilen savunmada, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunun 34’üncü maddesi hükmü gereği, ilgili olduğu malî yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın, yazılı talep edilmediğinden veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen borçların zamanaşımına uğrayacağı ifade edilmiş ve Kanunun bu hükmü uyarınca bir kamu zararının tespit edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
5018 sayılı Kanunun zamanaşımına dayanak gösterilen 34’üncü maddesi “Ödenemeyen giderler ve bütçeleştirilmiş borçlar” başlıklıdır. Madde başlığından da anlaşılacağı üzere, dayanak mevzuat kamu idareleri tarafından ödenmesi gereken tutarları kapsamakta olup 5 yıllık zamanaşımı süresi hak sahipleri tarafından istenmeyen alacaklar içindir. Başka bir değişle, 34’üncü maddede düzenlenen zamanaşımı süresi kamu kurumlarının borçlu olduğu durumlarda geçerli zamanaşımı süresidir. Oysaki kamu zararına sebep olunan hallerde kamu kesimi borçlu değil alacaklıdır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilerek kamu zararının kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda oluşması, başka bir ifadeyle kamu zararı ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında illiyet bağının bulunması gerektiği hükme bağlanmıştır.
Somut olayda da kamu zararı adı geçen kişinin mevzuata aykırı olarak “Fen İşleri Müdürü” kadrosuna atanmasından kaynaklandığından, oluşan zarardan bu işlemi teklif eden ve işlemi onaylayan kişilerin sorumlu olduğu açıktır. Ayrıca, ilgili olduğu ödeme emirleri açısından, mevzuata aykırı atama işleminde haberdar olan ...’te oluşan kamu zararından sorumludur.
Her ne kadar Denetçi tarafından söz konusu kamu zararından ... sorumlu tutulmuşlarsa da, söz konusu kamu görevlileri atama işleminin hiçbir aşamasında yer almadıkları için, bahse konu atama işlemindeki mevzuata aykırılığı ödeme sırasında bilip tespit etmeleri kendilerinden beklenemez. Bu nedenle de oluşan kamu zararından sorumlu tutulmaları yasal olarak mümkün değildir.
Sonuç olarak, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda, Belediyede şoför olarak görev yapan ...’in, mevzuata aykırı olarak Fen İşleri Müdürlüğü kadrosuna atanması ve kendisine müdürlük için belirlenen ödemelerin yapılması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine oy birliğiyle karar verildi.