Kıdem tazminatı:
... Belediyesinde hizmet ihalesi kapsamında çalışırken emekli olan işçilerin kıdem tazminatı sürelerinin hatalı hesaplanması neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede,
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 6552 sayılı 8 inci maddesiyle değiştirilen 112 nci maddesinde aynen,
“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları,
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
…
işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.”
Denilmektedir.
08.02.2015 tarih ve 29261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” in, “Kıdem Tazminatına Hak Kazanma Koşulları ve Hizmet Süresinin Tespiti” başlıklı ikinci bölümünün “Aynı kamu kurum veya kuruluşunda çalışanlar” başlıklı 5 inci maddesinde, “(1) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışan işçilerin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, bu işyerlerinde 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan ihaleler kapsamında geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur.
(2) Son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona eren işçilerin birinci fıkraya göre tespit edilen sürelere ilişkin kıdem tazminatları, ilgili kamu kurum veya kuruluşu tarafından ödenir.”
“Kamu kurum veya kuruluşlarından sonra özel sektör işyerinde çalışmaya devam edenler” başlıklı 7 nci maddesinde, “ (1) Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermeyen ve alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunanlardan iş sözleşmesi kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona eren işçilerin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında aynı veya farklı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak tespit olunur.
(2) Bu işçilerden son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermiş olanların birinci fıkraya göre tespit edilen sürelere ilişkin kıdem tazminatları, çalıştırıldıkları son kamu kurum veya kuruluşu tarafından kendi işyerindeki en son ücretinin, yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanarak ödenir.”
Denilmektedir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi” başlıklı 11 inci maddesinde aynen,
“İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.
Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.
Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar.”
Denilmektedir.
4857 sayılı Kanun’un yukarıda da değinilen 112 nci maddesi ile, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin düzenleme getirilmiştir.
Buna göre, alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunacaktır. Yine, alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından ödenecektir.
Sorgu konusu olayda, yüklenicilerin belediye ile olan hizmet alım sözleşmesi sona ermiş, bu hizmet alımı kapsamında çalışan kişilerin alt yüklenici ile iş ilişkisi de bunun sonucunda sona ermiş, daha sonra yeniden alt yükleniciler ile belediye arasında yapılan hizmet alımı işi kapsamında bu kişiler belediyede çalışmaya başlamışlardır.
Denetçi sorgusunda, söz konusu kişilerin, yüklenici ile iş ilişkilerinin, hizmet alımı işinin bitmesinden sonra da devam etmemesi sebebiyle mevzuatta yer alan “aralıksız” çalışma koşulunun gerçekleşmediği, bu sebeple de daha önceki çalışmalarının kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı iddia edilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükmünden de anlaşılacağı üzere, alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı ödenirken, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında aynı veya farklı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınacaktır. Madde hükmü, 4734 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında çalışırken, alt işveren değişmeksizin, bu idareler dışında bir işyerinde çalışırken emekliye ayrılan kişiler ile ilgilidir. Sorgu konusu olayda, işçiler hizmet alımı işinin sona ermesi üzerine alt yüklenici tarafından çalıştırılmaya devam edilmemiş, daha sonraki bir tarihte alt yükleniciler ile belediye arasında yapılan hizmet alımı kapsamında yeniden belediyede çalışmaya başlamış ve bu sırada da emekliliğe hak kazanmışlardır. Başka bir ifade ile özel sektörde çalışırken emekliliğe hak kazanmamışlardır. Denetçi sorgusunda ifade edilen aralıksız çalışma şartı, alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların kıdem tazminatının hesaplanmasında söz konusudur. Bu hüküm ile kanun koyucu, farklı yüklenicilerin kamu idarelerine ait hizmet alımı ihalelerini bir biri ardına almaları durumunda kamu idarelerinde yeni alt işveren altında çalışmaya devam eden mevcut işçilerin durumunda meydana gelebilecek tereddütleri gidermeyi amaçlamıştır. Sorgu konusu olayda ise bu durum gerçekleşmemiştir. Dolayısıyla aralıksız olarak çalışma şartı bahse konu olay ile ilgili değildir. Kaldı ki, 4857 sayılı Kanun’un yukarıda da değinilen 11 inci maddesi uyarınca, artık hizmet alımı kapsamında çalışan kişilerin iş sözleşmeleri belirsiz süreli iş sözleşmesi hüviyetine bürünmüştür.
Sonuç olarak, her ne kadar Denetçi sorgusunda, ... Belediyesinde hizmet ihalesi kapsamında çalışırken emekli olan işçilerin kıdem tazminatı sürelerinin hatalı hesaplanması neticesinde oluşan ... TL’nin tazmini istenilmekte ise de, konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye ...’in karşı oy gerekçesi: Denetçi görüşü doğrultusunda tazminine karar verilmesi gerekir.