Mal Alım ihalesinde en avantajlı teklifi verenin ihale dışı bırakılması ve hukuka aykırı süre uzatım kararı:
.... Limited Şirketi yüklenimindeki Yol Yapımlarında Kullanılacak Malzeme Alımı işinde,
A-) İhale aşamasında en avantajlı teklif veren firmanın geçerli bir nedene dayanmaksızın ihale dışı bırakılması
B-) Hukuka aykırı süre uzatımı kararının geçersiz olmasından dolayı gecikme cezası kesilmesi gerekirken kesilmemesi
suretiyle kamu zararına neden olunması iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede,
A-) ...2017 tarihinde ihalesi yapılan "Yol Yapımlarında Kullanılacak Malzeme Alımı" işine ait 2017/... kayıt numaralı İhale Komisyon Kararında, en uygun teklifi ...TL ile ...Ortak Girişiminin verdiği, ancak teklif eki belgelerde eksiklik bulunduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin ...TL ile ikinci en avantajlı teklif sahibi ... Limited Şirketine verildiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40 inci maddesinde,
“37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.” denilmektedir.
Söz konusu işe ilişkin İdari Şartnamenin “II - İhaleye Katılmaya İlişkin Hususlar” başlıklı bölümünde,
“Madde 7 - İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterleri
7.1. İsteklinin ihaleye katılabilmesi için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunması gerekir:
a)(Mülga bent: 25.01.2017-29959 R.G./9.md.)
…
7.5.2. İsteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığını belgelendirmesi gerekir. Bu çerçevede istekli aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerden kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunabilir:
a) İstekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,
b) İstekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,
…
İş ortaklığında ortaklardan birinin, teklif edilen mala veya mallara ilişkin imalatçı veya yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir.
İsteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler ise şunlardır:
a. Aday veya istekli adına düzenlenen Sanayi Sicil Belgesi,
b. Adayın veya isteklinin üyesi olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen Kapasite Raporu,
c. Adayın veya isteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen İmalat Yeterlilik Belgesi,
ç. Adaylar veya isteklilerin adlarına veya unvanlarına düzenlenmiş olan ve teklif ettiği mallara ilişkin Yerli Malı Belgesi veya Teknolojik Ürün Deneyim Belgesi
d. Adayın veya isteklinin alım konusu malı ürettiğine ilişkin olarak ilgili mevzuat uyarınca yetkili kurum veya kuruluşlarca düzenlenen ve aday veya isteklinin üretici veya imalatçı olduğunu gösteren belgeler.
...” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yukarıdaki hükümlere göre istekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeleri, istekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeleri idareye sunması gerekmektedir.
Söz konusu ihaleye ilişkin zarf açma ve belge kontrol tutanağı incelendiğinde en avantajlı teklif sahibi ... Ortak Girişiminin Ticaret ve Sanayi Odası Belgesi, Sanayi Sicil Belgesi, Kapasite Raporu, İmalat Yeterlilik Belgesi, Yerli Malı Belgesi veya Teknolojik Ürün Deneyim Belgesi olmadığından bahisle ihale dışı bırakıldığı görülmüştür.
Denetçi raporunda, adı geçen isteklinin ihaleye yetkili satıcı olarak teklif vermiş olduğundan söz konusu belgeleri sunması gerekmediği, dolayısıyla idarenin bu istekliyi imalatçı olarak değerlendirmesi ve imalatçı isteklilerin sunmak zorunda olduğu belgelerin olmadığı gerekçesiyle ihale dışı bırakmasının idari şartname hükümlerine ve hakkaniyet ilkesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.
İhale komisyonunun bu kararı sonrasında istekli ....Ortak Girişimi tarafından ....2017 tarihinde ... Belediyesine şikayet başvurusunda bulunulmuştur. Söz konusu şikayette istekli özetle idari şartnamenin 7.5.2 maddesinin (b) bendine istinaden kendisinin yetkili satıcı olduğunu, idarenin kendisini imalatçı olarak değerlendirmesi sonucu belgelerini eksik kabul ettiği için kendisinin ihale dışı bırakıldığını, bu hususun idarenin dikkatinden kaçabileceğini belirterek işbu karar dolayısıyla ...TL kamu zararına neden olunacağını ve itiraz süresince zaman kaybına uğranacağını ifade etmiştir.
İhale komisyonu tarafından şikayet başvurusuna verilen cevapta idari şartnamenin 7.5.2 maddesinde istenilen, Ticaret ve Sanayi Odası Belgesi, Sanayi Sicil Belgesi, Kapasite Raporu, İmalat Yeterlilik Belgesi, Yerli Malı Belgesi veya Teknolojik Ürün Deneyim Belgesi belgelerinin olmadığı gerekçesiyle ihale dışı bırakıldığı belirtilmiştir. EKAP üzerinden yapılan sorgulamada ise istekli tarafından Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde,
“a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.
…
b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:
1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.
…” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde,
“Bu Yönetmeliğin amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde, aday, istekli veya istekli olabileceklerin ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla yapacakları şikayet ve itirazen şikayet başvuruları ile bu başvuruların incelenmesi ve karara bağlanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”,
Yönetmelik’in “Başvuru yolları” başlıklı 4 üncü maddesinde,
“(1) İhalelere yönelik başvuru yolları şikayet ve itirazen şikayettir.
(2) Şikayet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvurudur.
(3) İtirazen şikayet:
a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,
b) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,
c) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı,
Kuruma yapılan başvurudur.”,
“Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında,
“(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden,
a) İstekli olabilecekler, ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,
hakkında başvuruda bulunabilir.”,
“Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde,
“(1) İdareye şikayet süresi, ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikayet süresi, şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” denilmektedir.
Buna göre en avantajlı teklifi verdiği halde ihale dışı bırakılan firmanın, iş deneyim belgesinin işe uygun olmaması nedeniyle bir hak kaybına uğradığını ileri sürerek Kanun ve Yönetmelik’teki hükümler gereğince ihale kararının kendisine tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde idareye başvurması gerekir.
Yönetmeliğin “Alınacak Kararlar” başlıklı 11 inci maddesinde,
“(1) Şikayet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak,
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir.” hükmü yer almaktadır.
İdare tarafından 10 günlük süre içerisinde yukarıdaki hükümde belirtilen kararlardan birisinin verilmesi ve istekli tarafından uygun bulunmaması veya idaerenin süresi içerisinde cevap vermemesi halinde ise 10 gün içerisinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.
Yönetmeliğin “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21’inci maddesinin birinci fıkrasında,
“(1) İtirazen şikayet başvuruları üzerine Kurul tarafından gerekçeli olarak,
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen tüm mevzuat hükümleri doğrultusunda, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli olabilecekler ve isteklilerin, öncelikle idareye şikayet yoluna gitmesi, idarenin kararı üzerine veya karar vermemesi halinde sürenin bitim tarihinden itibaren on gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet yoluyla başvurması gerekmektedir. Şikayet halinde ihale süreci kesilecektir. Kamu İhale Kurumu da belgelerin kendisine ulaştığı tarihten itibaren 20 gün içinde karar vererek, kararını şikayetçi ve idareye gönderecektir. İdare de bu karara uymak zorundadır.
Sözü edilen ihaleye ilişkin olarak ise ilgilinin şikayet yoluna başvurduğu, ancak itirazen şikayet yoluna başvurmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle de ihale kesinleşmiştir. Dolayısıyla süreç tamamlandıktan sonra firmanın geçerli bir neden olmaksızın elendiği ileri sürülemez.
Bu itibarla, ...2017 tarihinde ihalesi yapılan "Yol Yapımlarında Kullanılacak Malzeme Alımı" işinde ...TL ile en avantajlı teklifi veren ...Ortak Girişiminin verdiği belgelerde eksiklik bulunduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakılarak, ihalenin...TL ile ikinci en avantajlı teklif sahibi ...Limited Şirketine verilmesi suretiyle KDV dahil ...TL kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiasına ilişkin olarak, ihale süreci kesinleştiğinden ilişilecek husus bulunmadığına,
B-) ... Ltd. Şti. yükleniminde bulunan...TL sözleşme bedelli “Yol Yapımlarında Kullanılacak Malzeme Alımı” işinin sözleşmesinde belirtilen süre içerisinde bitirilmemesine rağmen hukuka aykırı bir şekilde 18 gün geriye doğru süre uzatımı verildiği, bu 18 günlük süre uzatım kararının geçersiz olmasından dolayı gecikme cezası kesilmesi gerekirken kesilmemesi sonucunda da kamu zararına neden olunduğu görülmüştür.
... Belediyesi ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin “Teslim programı ve teslim tarihi'' başlıklı 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında,
“İşyeri teslim imzalanmasından sonra 2 AY içerisinde idarenin uygun gördüğü zamanlarda malzeme teslim edilecektir. Eğer, idare, malzemeleri uygun gördüğü zamanlarda istediği halde malzemeler verilen süre içerisinde bitmez ise idarenin belirlediği belli bir süre uzatımı verilecektir.”,
Sözleşmenin 34 üncü maddesinin ikinci fıkrasında,
“Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin iki oranında gecikme cezası uygulanır.”
hükümleri yer almaktadır.
Söz konusu işin süresi, sözleşmesinde 2 ay olarak öngörülmüş olup yer teslimi 11.09.2017 tarihinde yapılmıştır. Dolayısıyla sözleşmeye göre 10.11.2017 tarihinde tamamlanması gerekmektedir. Ancak iş süresi içerisinde tamamlanamadığından dolayı 29.11.2017 tarihinde yukarıdaki sözleşme hükmüne istinaden 51 gün süre uzatımı verilerek işin bitiş tarihi 31.12.2017 olmuştur.
Ödeme emri belgesine ekli .... Ltd. Şti tarafından 13.11.2017 tarihinde düzenlenen faturadan ...TL tutarındaki işin sözleşme süresi boyunca yalnızca ...TL’lik (yaklaşık %33’lük) kısmının tamamlandığı anlaşılmaktadır. İşin süresi içerisinde bitirilmesi mümkün olmadığı halde basiretli bir tacirden beklenen gerekli dikkat ve özen gösterilmediği için zamanında süre uzatımı talebinde bulunulmamış ve bunun sonucunda da hukuka aykırı olarak, işin bitiş tarihi olan 10.11.2017 ile süre uzatımı verildiği tarih olan 29.11.2017 dönemini kapsayan 18 gün için geriye doğru süre uzatımı kararı verilmiştir.
Yukarıdaki sözleşme hükümleri ve açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, İdare tarafından yükleniciye verilen toplam 51 günlük süre uzatımının 18 günlük kısmının hukuka aykırı olarak verilmesi nedeniyle, süre uzatımının 18 günlük kısmı gecikilen süre olarak kabul edilerek bu günler için sözleşme bedelinin (...TL) on binde iki (sözleşmede yalnızca 2 olarak belirtildiği için mal alım ihalelerinde uygulanacak sınır içerisinde kalarak alt sınırdan) oranında gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.
Ancak savunmalar uyarınca, hukuka aykırı şekilde verilen süre uzatımından dolayı iş 18 gün geç bitirildiği halde gecikme cezası kesilmemesi suretiyle sebep olunan toplam ...TL tutarındaki kamu zararının, 17.07.2018 tarih ... numaralı tahsilat makbuzu ile tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.