Hakediş:
... İnş.San. ve Tic.Ltd.Şti. yükleniminde gerçekleştirilen “... İli Bağlı Kırsal Yol Ağındaki Muhtelif Mahalle Yolları 1 ve 2 Kat Asfalt Sathi Kaplama, Stabilize Sanat yapıları ve Yol Genişletme Yapımı” işinde,
A) İhaleden önce projeye göre belirlenmiş olan iş kalemi miktarlarının, uygulama sırasında onaylanmış proje ibraz edilmediği halde, önemli miktarlarda farklılaştırılması ve işin ikinci teklif sahibinin teklif ettiği bedellerden çok daha yüksek bedelle tamamlanması,
B) Yapılan kazıların, ihaleden önce belirlenen kazı oranlarına göre miktarının hesaplanıp bedelinin bu hesaba göre ödenmemesi,
C) Dolguda kullanılmaya elverişli kazı malzemesi olduğu halde, başka mahalden dolgu malzemesi getirilerek ‘özel stabilize birim fiyatı’ ile dağ malzemesi bedeli ödenmesi,
D) Asfalt mıcırı temini ile ilgili birim fiyat tarifinde, birim fiyatlara dahil olduğu belirtilmesine rağmen, makine ile yükleme işlemi için ayrıca bir bedel ödenmesi,
E) Sözleşme ve şartname gereğince noksanlıklar için kesilmesi gereken kesintinin son hakedişte iade edilmesi,
neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede,
A) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesinde aynen,
Madde 40- 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/13 md.) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.”
Denilmektedir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesinde,
“Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi
MADDE 61 – (1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.” denilmektedir.
Söz konusu işe ilişkin olarak düzenlenen idari şartnamenin 35.1. maddesinde, “Bu İhalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.” denilmektedir.
Birim fiyat teklif alınarak ihale edilen söz konusu işte, ihalede en avantajlı teklif 13.130.966,00 TL, ikinci en avantajlı teklif ise 14.451.374,84TL olarak gerçekleşmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde de belirtildiği üzere, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, en düşük fiyat esasına göre belirlenmiştir. Bu sebeple, idare tarafından ihalenin en avantajlı teklifi veren istekliye bırakılmasında yasal açıdan herhangi bir sakınca bulunmamaktadır. Sorumlularca yapılan savunmalarda da belirtildiği üzere, Mardin ili ile ilgili olarak, yapılacak olan yolların birer birer etüdünün yapılması, projelendirilmesi ve yaklaşık maliyetinin çıkarılmasının uzun zaman alacağından bu yola başvurulması, başka bir ifade ile hali hazır verilere göre kesin proje yapılmadan ön projeler üzerinden ihaleye çıkılmasında bir sakınca bulunmamaktadır.
Denetçi tarafından yapılan açıklamalarda belirtildiği şekilde tamamen varsayım üzerinden bir kamu zararı hesaplama olanağı da bulunmamaktadır. Kaldı ki, yine savunmalarda da belirtildiği üzere, revize fiyat uygulaması yapılmak suretiyle, işte meydana gelen artış ta ödemeye tam olarak yansımamıştır.
Sonuç olarak, her ne kadar Denetçi görüşünde, ihaleden önce projeye göre belirlenmiş olan iş kalemi miktarlarının, uygulama sırasında onaylanmış proje ibraz edilmediği halde, önemli miktarlarda farklılaştırılması ve işin ikinci teklif sahibinin teklif ettiği bedellerden çok daha yüksek bedelle tamamlanması neticesinde ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmekte ise de, konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına oy birliğiyle,
B) Denetçi görüşünde, yapılan kazıların, ihaleden önce belirlenen kazı oranlarına göre miktarının hesaplanıp bedelinin bu hesaba göre ödenmediği, ihale öncesinde zemin etütlerinin tamamen yapılarak buna göre ihaleye çıkılması gerektiği, bu yapılmadan çıkılan ihale sonucunda kazı miktar ve tutarlarının arttığı ve dolayısıyla kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmiştir.
Sorumlularca yapılan savunmalarda da belirtildiği üzere,
Yeni kurulması sebebiyle ekip ve ekipman açısından kısıtlılık sebebiyle, yolların birer birer etüdünün yapılması, projelendirilmesi ve yaklaşık maliyetinin çıkarılmasının uzun zaman alacağından, hâlihazırdaki duruma göre imalat yapılması gerekmiş, köy yollarının uygulama Standartının kesin proje yapılamadan ön projeye dayalı genel bir maliyet çıkarılması yoluna gidilmiştir. Yapılacak yolların fiziki şartlarına bağlı kalınmak suretiyle hangi yolun ihtiyacı ne ise ona göre teknik elemanlarca imalat yapılmış ve yapılan bu imalatlar doğrultusunda ödemeler gerçekleştirilmiştir.
Yine Denetçi iddiasında, kazıdan çıkan malzemenin dolgu ve diğer işlerde kullanılması gerekli olduğu halde, kaya ve küskülük malzemenin dolgu işlerinde kullanılmayıp dışarıdan dağ malzemesi adı altında malzemeyle yapıldığı iddia edilmiştir. Savunmalarda da ifade edildiği üzere, dolguya uygun olan yarmadan çıkan malzeme zemin iyileştirmesinde kullanılmış, zemin iyileştirmede kullanılan yarma malzemesi için yükleniciye ödeme yapılmamıştır.
Görüleceği üzere, idare tarafından yapılan uygulama tamamen mevcut şartlardan kaynaklanmıştır.
Sonuç olarak, her ne kadar Denetçi görüşünde, yapılan kazıların, ihaleden önce belirlenen kazı oranlarına göre miktarının hesaplanıp bedelinin bu hesaba göre ödenmemesi neticesinde ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmekte ise de, konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına oy birliğiyle,
C) Denetçi sorgusunda, dolguda kullanılmaya elverişli kazı malzemesi olduğu halde, başka mahalden dolgu malzemesi getirilerek ‘özel stabilize birim fiyatı’ ile dağ malzemesi bedelinin ödenmesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmiştir.
Söz konusu işte, yeni kurulması sebebiyle ekip ve ekipman açısından kısıtlılık sebebiyle, yolların birer birer etüdünün yapılması, projelendirilmesi ve yaklaşık maliyetinin çıkarılmasının uzun zaman alacağından, hâlihazırdaki duruma göre imalat yapılması gerekmiş, köy yollarının uygulama standartının kesin proje yapılamadan ön projeye dayalı genel bir maliyet çıkarılması yoluna gidilmiştir. Yine bu zaruret halinin bir sonucu olarak ta, kazı sonucu çıkacak malzemenin vasfı genel veriler üzerinden belirlenmiştir. Bu genel veriler ışığında, çıkan kazı malzemesinin %35’inin Toprak, %35’inin Küskülük ve %30’unun Yumuşak Kaya olduğu öngörülmüştür.
Denetçi iddiasında, söz konusu veriler üzerinden bir değerlendirmede bulunularak, çıkan malzemenin dolguda kullanılması gerektiği, ayrıca dolgu malzemesi için yükleniciye bir ödemede bulunulamayacağı ifade edilmiştir. Ancak, fiili kazı sonucu çıkan malzeme idare tarafından değerlendirilerek, bu malzemenin bir kısmı dolguda kullanılmış, dolguya uygun olmayan kazı malzemelerinin yerine de başka yerden dolgu malzemesi temini yoluna gidilmiştir.
Sorumlularca yapılan savunmalarda, çıkan malzemelerin dolguda kullanılamayacak kısımlarına ilişkin olarak detaylı bir değerlendirmeye yer verilmiştir. Ancak, Denetçi tarafından söz konusu malzemeye ilişkin olarak bilirkişi vs. ait bir tespit olmaksızın bir sonuca varılmış ve kamu zararı kararı talebinde bulunulmuştur. Açıklanan sebeplerle kamu zararı iddiası yasal dayanaktan yoksundur.
Sonuç olarak, her ne kadar Denetçi görüşünde, dolguda kullanılmaya elverişli kazı malzemesi olduğu halde, başka mahalden dolgu malzemesi getirilerek ‘özel stabilize birim fiyatı’ ile dağ malzemesi bedeli ödenmesi neticesinde ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmekte ise de, konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına oy birliğiyle,
D) KGM/15.122/K Pozunda, Ocak Taşından İstenilen Tiplerde Konkasörle Kırılmış ve Elenmiş Asfalt Mıcırı Temini
Teknik Tarifi: KTŞ'nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dâhilinde, ocak taşından istenilen tiplerde konkasörle kırılmış ve elenmiş asfalt mıcırı hazırlanması.
Birim Fiyata Dâhil Olan Masraflar:
Taşın, ocaktan çıkarılması, konkasöre verilecek boyutta kırılması, vasıtalara yüklenmesi, ocak - konkasör arasında nihai ortalama 150 m mesafeye kadar taşınması, boşaltılması, konkasöre verilmesi, granülometri ve evsaf araştırması yapılması, uygun granülometriyi elde edecek şekilde kırılması, elenmesi, kırılmış ve elenmiş malzemenin vasıtalara yüklenmesi, boşaltılması ve figüre edilmesi ve aşağıda "Birim Fiyata Dâhil Olmayan Masraflar" başlığı altında sayılanlar dışında kalan diğer bütün işlerin yapılması için gerekli her türlü işçilik, malzeme, makine, alet ve araç giderleri ile yüklenici kârı ve genel masraflar.
Birim Fiyata Dâhil Olmayan Masraflar:
Ocak-konkasör arası ortalama 150 m'den fazla mesafeye taşıma ile malzemenin konkasörden iş yerine taşınması ve mıcırın yıkanması...”
Denilmektedir.
Sorumlularca yapılan savunmada da belirtildiği üzere, ssfalt kaplama imalatı yapılırken kullanılan Mıcır, Ocak-konkasör şantiyesinden kamyonlara makine ile yüklendikten sonra iş başında uygun yerde stoklanmakta, stoklanan alanda savurma bandı ile elendikten sonra mıcır sericilere yüklenip alana gönderilerek asfalt imalatı gerçekleştirilmektedir.
Yukarıda yer verilen tarifte yer alan yükleme ocak-konkasörden makinalara yükleme bedelidir. ocak-konkasörden gelen malzeme direkt imalatlara gönderilmemekte, önce bir alanda stoklanmakta ve belirli bir işlemden sonra imalata gönderilmektedir. Sorgu konusu yapılan yükleme işlemi bu stoklama yapılan bölgeden, işin yapılacağı bölgeye yapılan taşıma işlemi için gerçekleştirilen yüklemeye ilişkindir. Dolayısıyla herhangi bir mükerrer ödeme söz konusu değildir.
Sonuç olarak, her ne kadar Denetçi görüşünde, asfalt mıcırı temini ile ilgili birim fiyat tarifinde, birim fiyatlara dahil olduğu belirtilmesine rağmen, makine ile yükleme işlemi için ayrıca bir bedel ödenmesi neticesinde ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmekte ise de, konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına oy birliğiyle,
E) Denetçi sorgusunda, işin 17.12.2015 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanıldığı, ara hakedişlerin kesin olmayan hesaplara göre düzenlendiği, son hakedişin 27.12.2016 tarihinde düzenlendiği, hakediş ekinde yer alan metrajlarda, önceki hesaplamaların minha edilerek yeniden hesaplanan miktarların yazıldığı ve iş kalemi tutarlarının bu miktarlara göre hesaplandığı, geçici kabul tutanağının 28/12/2016 tarihinde imzalandığı, ancak kesin kabulünün henüz yapılmadığı, sözleşme gereğince hakedişlerden kesin hesabı yapılmamış işlere ait tutarların %5 inin kesilerek yüklenici adına emanet hesaplarda tutulması, kesin hesapların onaylanmasından sonra da yükleniciye iade edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmenliğinin Tip Sözleşmede Değişiklik yapılmasına dair dipnotunda, (Değişik: 02/10/2011- 28072 R.G./ 2 md.-Yürürlük- 8/10/2011, Değişik:28/11/2013-28835 R.G./6 md. -Yürürlük- 29/11/2013, Değişik: 07/6/2014- 29023 R.G./.)
“MADDE 1 VE MADDE 2’de belirtilen
(2) Birim fiyat sözleşmelerde madde metni, aşağıdaki (I) ve (II) numaralı seçenekten biri seçilerek düzenlenecektir:
I- Madde 30-İşin devamı sırasında kesin hesapların yapılması
30.1. Yüklenici, kesin hesapların zamanında tamamlanmasını teminen işin devamı süresince gerekli elemanı iş başında bulundurmaya ve her kalem imalatın tamamlanmasını takiben yapı denetim görevlisiyle birlikte hesaplarını hazırlatarak peyderpey tetkik için İdareye vermeye mecburdur.
30.2. Düzenlenen hakkedişlerde, tamamlanmış, ancak kesin hesabı İdareye verilmemiş imalatlara ait tutarların %5’i tutulur ve kesin hesaplar İdare tarafından onaylanmadıkça bu tutarlar ödenmez.
...”
Düzenlemeleri yer almaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali yönetim ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde aynen,
“Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.
...”
Denilmektedir.
Sorumlularca yapılan savunmada da belirtildiği üzere, geçici kabul yapılıncaya kadar düzenlenmiş olan tüm hakedişlerde geçici kabul noksanları % 5 olarak yüklenicinin hakkedişinden kesilmiştir. Yukarıda yer verilen düzenleme uyarınca, kesin hesap işlemleri, işin yapımı sırasında peyderpey yapılıp idareye teslim edilebilecektir. İdare tarafından bu kapsamda bir değerlendirme yapılarak yükleniciye kesintiler iade edilmiştir.
Sonuç olarak, her ne kadar Denetçi görüşünde, sözleşme ve şartname gereğince noksanlıklar için her hakedişten kesilmesi gereken kesintiler toplamının son hakedişte yükleniciye iade edilmesi neticesinde ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmekte ise de, Denetçi tarafından 5018 sayılı Kanunun yukarıda da değinilen 71 inci maddesi uyarınca idareyi zarara uğratıcı nitelikte bir kamu zararı ortaya konulamaması ve sadece soyut iddialar üzerinden bir hükme varılmış olması sebebiyle konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına oy birliğiyle karar verildi.