GECİKME CEZASI
Üniversitesi Merkezi Yemekhane ve Kafeterya Yapım İşi’ ne ilişkin olarak, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi ve işi süresinde bitirmemesi üzerine sözleşmenin 26.12.2018 tarihinde feshedilmesi ve sözleşmenin bitim tarihi olan 30.03.2018 ile fesih tarihi olan 26.12.2018 tarihine kadar olan toplam … TL gecikme cezasının uygulanmamasının izahının istenilmesine ilişkin olarak yapılan incelemede,
a) Kesin teminat ve ek kesin teminat tutarı, Daire kararı uyarınca, yüklenici borcu kesin teminat ve ek kesin teminat dikkate alınmadan hesaplanmıştır. Diğer ifade ile yüklenicinin gecikme cezasından kaynaklanan borcu hesaplanırken sadece hakedişdeki yüklenici alacaklarından yapılan tahsilat dikkate alınmıştır.
b) Gecikme cezası günlük tutarı ve toplam ceza bedeli Daire kararı uyarınca, kararda belirtilen esaslar çerçevesinde yeniden hesaplanıp aşağıya alınmıştır. Ayrıca sorumluların isimleri de aşağıda belirtilmiştir.
Anılan işin ihale bedeli 17.630.000TL olup, bu tutar aynı zamanda sözleşme bedelidir. İdare ile yüklenicinin imzaladıkları sözleşmede yazılı bu bedel esas alınmak suretiyle günlük ceza hesaplanmıştır.
Günlük ceza miktarı: 17.630.000*0.0006* 10.578TL/Gün
Gecikilen gün: 270 olduğundan toplam ceza tutarı:
10.578*270= 2.856.060TL olduğu anlaşılmaktadır.
Yargılamaya esas raporda belirtildiği üzere, yüklenicinin son hakedişinden 1.634.876,22TL tahsil edilmiştir. Ayrıca geçici kabul noksanlıkları için ayrılan 449.456,96TL tahsil edilmiştir. Böylece tahsilat toplamı. 2.084.333,18TL ulaşmıştır.
Yeniden hesaplanan gecikme cezası tutarı 2.856.060 TL olduğundan, bu tutardan tahsil edilen tutar 2.084.333,18 TL düşüldüğünde kalan kamu zararının 771.726,82 TL olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla ... ... Üniversitesi Merkezi Yemekhane ve Kafeterya Binası İnşaatı Yapım İşi’nin feshedilmesi ve fesih tarihine kadarki gecikme cezalarının uygulanmaması suretiyle kamu zararına neden olunması iddiasına ilişkin düzenlenen ek raporda yeniden hesaplanan 771.726,82 TL kamu zararının,
Sorumlularına müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere çokluğuyla,
Azınlık Görüşü,
(Üye … ve Üye ….’nın karşı oy gerekçesi:
Her ne kadar Kamu İhale Kurulunun 2016/DK.D-59 sayılı ve 13.04.2016 tarihli kararında mal alımı, hizmet ve danışmanlık hizmetleri ile yapım işlerine ilişkin sözleşmelerde, gecikme cezasının hesaplanmasında sözleşme bedeli olarak ilk sözleşme bedelinin esas alınması gerektiğine karar verilmiş ise de,
Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkilerine ilişkin olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53’üncü maddesinde, farklı fıkra ve bentlerde aşağıdaki düzenlemeler yer almıştır.
“Kamu İhale Kurumu, bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.”
“b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:
1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.
2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. 3) İhale mevzuatı ile ilgili eğitim vermek, ulusal ve uluslararası koordinasyonu sağlamak.
4) Yapılan ihaleler ve sözleşmelerle ilgili Kurum tarafından belirlenen şekilde bilgi toplamak, adet, tutar ve diğer konular itibariyle istatistikler oluşturmak ve yayımlamak.
5) Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak.
6) Araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde bulunmak.
7) İhale ilânları ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek, basılı veya elektronik ortamda Kamu İhale Bültenini yayımlamak.
8) Yerli isteklilerin, yabancı ülkelerde açılan ihalelere katılmalarına engel olunduğunun tespit edilmesi halinde, bu uygulamanın yapıldığı ülkenin isteklilerinin de, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılmalarının önlenmesine yönelik tedbirlerin alınmasını ve gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamak üzere Bakanlar Kuruluna teklifte bulunmak.
9) Kurumun yıllık bütçesi ile kesin hesabını ve yıllık çalışma raporlarını hazırlamak, Kurum bütçesinin uygulanmasını, gelirlerin toplanmasını ve giderlerin yapılmasını sağlamak.”
“Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dökümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dökümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.”
Yukarıdaki hükümlerden de anlaşılacağı üzere, Kamu İhale Kurumu,
- Esas olarak 4734 sayılı Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.
- Ayrıca kurum, 4734 ve 4735 sayılı kanunlara ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dökümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlar, geliştirir ve uygulamayı yönlendirir.
-“Kurum, Kurul kararıyla 4734 ve 4735 sayılı kanunların uygulanmasına ilişkin standart ihale dökümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dökümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.”
Dolayısıyla Kurumun görevleri esas olarak 4734 sayılı Kanunun uygulanmasına ilişkin süreci yönetmek ve bu Kanun ile 4735 sayılı Kanuna ilişkin ikinci mevzuatı hazırlamakla yetkili kılınmıştır. Kurul 4735 sayılı Kanunun uygulama alanıyla ilgili ihtilafları çözmek konusunda yetkilendirilmemiştir. Bu konuda 4735 sayılı Kanunda sadece “mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller” arasında “gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri haller” sayılmış olup, sözleşmenin tarafları arasındaki anlaşmazlıklara veya uyuşmazlıklara ilişkin görüş vermek, düzenleyici karar çıkarmak gibi bir görevi ve yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla çoğunluk görüşünde atıf yapılan Kamu İhale Kurulunun 2016/DK.D-59 sayılı ve 13.04.2016 tarihli Düzenleyici Kurul Kararının yasal geçerliliği bulunmamaktadır.
Öte yandan konu sözleşme hukuku açısından ele alındığında, sözleşmenin taraflarına ilişkin yükümlülükler değerlendirildiğinde yapım işinin ilave imalatlar ve ilave sözleşme bedelleri açısından bir bütün olarak ele alınması gerektiği, iş artışı sonucu ortaya çıkan ilave bedellerin de nitelik olarak bir “sözleşme bedeli” olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır. Bu bedelin sözleşme bedeli olarak kabul edilmemesi halinde taraflar arasında ortaya çıkabilecek ihtilafların giderilmesinde hakkaniyete uymayan sorunlar yaşanacağından kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenle sırf Kanunun ve sözleşmenin lafzına bağlı kalınarak, ilave iş bedellerinin sözleşme bedeli olarak kabul edilmemesi sözleşme hukukuna ve hakkaniyete uygun düşmeyecektir.
Ayrıca Sayıştay Temyiz Kurulunun yapım işi sözleşmesinde gecikme cezasının hesaplanmasıyla ilgili aldığı 31.05.2016 tarihli ve 41931 tutanak nolu kararında da, gecikme cezasının toplam sözleşme bedeli üzerinden kesilmesi gerektiğine hükmedilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, gecikme cezasının matrahına iş artışından kaynaklanan ilave bedelinde dahil edilerek kamu zararının hesaplanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı düşünülmektedir.