Avukatlara yapılan vekalet ücreti ödemelerinden gelir ve damga vergisi kesilmemesi:
... Belediyesinde avukatlara yapılan vekalet ücreti ödemelerinden gelir ve damga vergisi kesilmemesi suretiyle kamu zararına neden olunması iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede,
Sorumlu savunmasında Gelir Vergisi Kanunu’nun 61’inci maddesinden “Ücret, işverene tabi bir iş yerine bağlı olarak çalışmakta olan çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.” ve 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164' üncü maddesinin son fıkrasına göre vekalet ücreti ile ilgili olarak ise, “Dava sonunda, Kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek (…)” ifadelerine yer vermiş ve 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu arasındaki düzenleme bakımından fark olduğuna ve mahkemeler tarafından karara bağlanan vekalet ücretinin istihdam eden kamu idaresi tarafından değil, avukatın işvereni olmayan davanın karşı tarafınca ödendiğini ve vekalet ücreti ödeyenin avukatın işvereni olmadığını ifade etmiştir. İşveren olarak idarenin sorumluluğunun ise ücretinin emanet hesabında toplanması, yasaya uygun dağıtımının sağlanmasına yönelik olduğunu, işverenin bu hesap üzerinde başka bir tasarruf yetkisinin bulunmadığını belirtmekte, Gelir Vergisi Kanunun 94. maddesinde gelir vergisine tabi olan ödemeler tek tek bentler halinde sayıldığını, yorum yoluyla veya herhangi bir yüksek mahkeme kararıyla kanunda zikredilen bent sayısı çoğaltılamayacağını, aynı kanunun 61 inci Maddesinin 3. Fıkrasında “nelerin ücret sayılacağı” 7 (yedi) madde halinde sayıldığını ancak bunlardan hiçbirinin mahkemelerce karara bağlanmış olan vekalet ücreti ödemeleri ile ilgili bulunmadığı zikredilmiştir. Anılan hükümlerden yola çıkarak mahkemeler tarafından davanın karşı tarafının aleyhine hükmedilen vekalet ücreti bakımından belediyenin işveren olduğunu ve vekalet ücretinin ödenmesinde tevkifat yapmaya yetkili ve sorumlu olmadığını, Kanunun açıkça düzenlemediği bir hususta kamu idaresinin “yetkisiz” sayılması idare hukukunun temel ilkelerinden olması nedeniyle Belediyenin uygulamasının mevzuata aykırı olduğu ileri sürülemeyeceğini ve bu sebeple kamu zararından da bahsedilemeyeceğini ifade etmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Mevzuu” başlıklı 1’inci maddesinde, “Gerçek kişilerin gelirleri gelir vergisine tâbidir. Gelir bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarıdır.” denilmektedir.
Aynı Kanunun “Ücretin tarifi” başlıklı 61’inci maddesinde, “Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.
Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.” hükmü yer almaktadır.
Bu hükümler uyarınca, kazanılan davalar neticesinde mahkeme kararı ile hükmedilen vekalet ücretlerinin gelir tanımı içerisinde yer aldığının izahına lüzum bulunmamaktadır.
Vekalet ücretinin 193 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde vergilendirilme usulü ise söz konusu kazancın serbest meslek kazancı veya ücret olarak değerlendirilmesine göre farklılık göstermektedir. 193 sayılı Kanuna göre serbest meslek kazancı ile ücret arasındaki temel fark mesleki faaliyetin bir işverene tabi olarak yürütülmesi konusudur. Buna göre kendi nam ve hesabına avukatlık hizmetlerini yürüten kişinin elde ettiği gelir serbest meslek kazancı, bir işverene bağlı olarak avukatlık görevini yürüten kişinin geliri ise ücret olarak vergilendirilmelidir. Avukatın kamu kurum ve kuruluşları veya özel sektörde, işverene tabi ve onun emir ve talimatları dahilinde hizmet yapması ve karşılığında aylık belli bir ücret alması ve hizmetin hizmet akdine dayanması halinde, kendilerine işveren tarafından yapılan ödemeler ücret niteliğinde olmaktadır. Dolayısıyla bu ödemelerin ücret olarak vergilendirilmesi gerekmektedir.
Davacı avukatının, ücretli olarak davacının yanında çalışıyor olması ve yargılama neticesinde hükmolunan vekalet ücretinin davayı kazanan müvekkile ödenmesi durumunda bu ödemeler serbest meslek erbabına yapılan ödeme olmadığından bu kapsamda tevkifata tabi tutulmayacaktır. Müvekkil bu ödemeyi ticari faaliyetlerden elde edilen kazanç olarak kayıtlarına alacaktır. Vekalet ücretinin işveren tarafından ücretlisi durumunda bulunan avukatına intikal ettirilmesi halinde, ödemenin ilgili olduğu ayın ücret matrahına dahil edilmesi ve ücret ile ilgili hükümler çerçevesinde tevkifata tabi tutulması gerekmektedir.
Ayrıca 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Avukat ücretlerinin dağıtımı” başlıklı 82’nci maddesinde, Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin, avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümlerinin kıyas yolu ile uygulanacağı ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunu 659 sayılı KHK’nin uyarınca yürürlükten kaldırılmış olduğu, diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı ifadesine yer verilmiştir. Dolayısıyla 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu idareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ve buna dayanılarak çıkartılan Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik kapsam itibari ile belediyelere uygulanır haldedir. Bu sebepten dolayıdır ki, kamu kurum ve kuruluşlarında gerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na istinaden gerekse 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’ nun 49’uncu maddesine istinaden istihdam edilen avukatlara verilecek vekalet ücretleri için işveren olarak belediyenin 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nu uygulaması mümkün değildir.
Diğer taraftan, maaş, ücret, gündelik, huzur hakkı, aidat, ihtisas zammı, ikramiye, yemek ve mesken bedeli, harcırah, tazminat ve benzeri her ne adla olursa olsun hizmet karşılığı alınan paralar (avans olarak ödenenler dahil) için verilen makbuzlar ile bu paraların nakden ödenmeyerek kişiler adına açılmış veya açılacak carî hesaplara nakledildiği veya emir ve havalelerine tediye olunduğu takdirde nakli veya tediyeyi temin eden kâğıtlar 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’na ekli IV sayılı listenin (b) bendinde sayıldığından, vekalet ücreti ödemelerinden bu Kanun çerçevesinde damga vergisi kesintisi yapılmalıdır.
Sonuç olarak, ... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan avukatlara yapılan vekalet ücreti ödemelerinden gelir ve damga vergisi kesintilerinin yapılmaması sonucunda oluşan … TL kamu zararının sorumlu muhasebe yetkilisi …’a ödettirilmesine ,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşü:
Üye …. in karşı oy gerekçesi: Genel Bütçe vergi gelirleri arasında yer alan gelir ve damga vergisinin ödenmemesi veya noksan ödenmiş olmasının, belediye açısından kamu zararı niteliği bulunmamaktadır. Ancak, verginin ödenmesi bakımından, alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan, başka bir deyişle vergi sorumlusu olan belediyenin, yükümlülüklerini yerine getirmemesinin müeyyideleri ilgili vergi mevzuatında hükme bağlanmış olup, bahse konu vergilerin ödenmemesi veya noksan ödenmesi durumunda vergi, ceza ve fer'ilerine ilişkin uygulama mercii belediye değil, ilgili vergi dairesidir. Bu nedenle, konunun Gelir İdaresi Başkanlığına bildirilmesinin yerinde olacağı düşünülmektedir.