Belediye Şirketine işçi statüsüne geçirilen iki personelin ücretlerinin, geçiş sonrası yapılan yeni sözleşmede mevzuata aykırı olarak eski sözleşmede yer alan orandan fazla belirlenmesi:
.... Belediyesi tarafından 2014/142207 ihale kayıt numaralı “Çöp Toplama Taşıma ve Süpürme” hizmet alımı işinde çalıştırılan ve 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca Belediye Şirketine işçi statüsüne geçirilen iki personelin ücretlerinin, geçiş sonrası yapılan yeni sözleşmede mevzuata aykırı olarak eski sözleşmede yer alan orandan fazla belirlenmesi suretiyle kamu zararına neden olunması iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede,
696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 126’ncı maddesiyle 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen ek madde 20’de,
“İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir.” denilmektedir.
Aynı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127’nci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen “Geçici Madde 24” belediyelerde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yoluyla istihdam edilenlerin belediye şirketine işçi statüsünde geçirilmesini düzenlemektedir.
Söz konusu Geçici Madde 24’te,
“İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar,
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,
ç) En son çalıştığı idare veya şirket ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,
kaydıyla bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde hizmet alım sözleşmesini yapan idareye veya şirkete, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere yazılı olarak başvurabilirler.
…
Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz.
…” hükümleri yer almaktadır.
Yine Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24’üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın “İşçi statüsüne geçirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesi” başlıklı 49’uncu maddesinde aynen,
“(1) İdarelerin şirketlerinde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, geçici 24 üncü madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz.
(2) İdarelerin şirketlerinde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından işçi statüsüne geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte geçici 24 üncü madde kapsamındaki idarenin şirketlerinde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, geçici 24 üncü madde kapsamındaki idarenin şirketlerinde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir.
…” denilmektedir.
Yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Belediyede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar, sürekli işçi statüsünde çalıştırılmak üzere başvurabileceklerdir.
Bu kapsamda, belediye şirketinde işçi statüsüne geçirilen personel için eski ihale kapsamında yükleniciye yapılan ödemeye esas ücret oranlarının esas alınması ve ilave olarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yayımlanan “375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24’üncü Maddesi Uyarınca İşçi Statüsüne Geçirilen İşçilerin Ücret İle Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi” ile kazanılan mali ve sosyal hakların aynen ödenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuat gereği geçiş aşamasında işçilere ödenmek üzere belirlenen ücretlerin ve oranların değiştirilmesi mümkün değildir.
Yapılan incelemede 2014/142207 ihale kayıt numaralı “Çöp Toplama Taşıma ve Süpürme” hizmet alımı işinin ihale dokümanında iki personelin istihdam edildiği “şoför, çavuş, kontrolör ve sorumlu personel” statüsü için brüt asgari ücretin %60 fazlasının belirlendiği ve yüklenici firmaya bu oran üzerinden yaptığı teklife göre ödeme yapıldığı görülmüştür. Ancak bu kişiler için ….... Ulaşım Tur. Sağlık Eğt. Hiz. San. Tic. A.Ş.’ye geçirilmeleri sürecinde hazırlanan Teknik Şartname’de daha önce çalıştırıldıkları statülerin değiştirildiği ve unvan bazında yenilikler yapıldığı, buna bağlı olarak yapılacak ödemeye esas rakamın brüt asgari ücretin %190 fazlası üzerinden belirlendiği tespit edilmiştir.
Bu itibarla, Belediye Şirketine yapılan,
- Geçişten önce “şoför, çavuş, kontrolör ve sorumlu personel” statüsünde çalıştırılanların ödemelerine esas brüt asgari ücretin %60 fazlasının geçişten sonra bahsi geçen kişiler için %190’a yükseltilmesinden dolayı bu iki oran arasındaki farka göre hesaplanan fazla ödemenin,
- Brüt asgari ücretin %190 fazlası üzerinden hesaplanan ücrete göre bu kişilerin Toplu İş Sözleşmesi’nden yararlandırılmaları sebebiyle brüt asgari ücretin %60 fazlasına göre olması gereken tutarı aşan kadar toplu sözleşme fiyat farkı ödemelerinin,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesindeki,
“Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.” hükmü kapsamında kamu zararını teşkil ettiği değerlendirilmektedir.
5018 sayılı Kanun’un “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinin ikinci fıkrasında,
“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü mevcuttur.
Aynı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde ise,
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi, harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine, işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.
…” denilmektedir.
Bu çerçevede, meydana gelen kamu zararından ödeme emri belgelerinde imzaları bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri sorumludurlar. Bunların yanında, belirtilen ödemelere dair hakediş raporlarını imzalayanların da diğer gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlulukları bulunmaktadır.
Ancak savunmalarda, 85.394,86 TL tutarındaki kamu zararının Belediye Şirketinin bütçe emanetlerindeki alacağından 19/03/2019 tarihli ve 3333/1 yevmiye nolu, 19/03/2019 tarihli ve 3335/1 yevmiye nolu ve 09/10/2019 tarihli ve 12096/1 yevmiye nolu muhasebe işlem fişleriyle mahsuben tahsil edildiği bildirilmiştir.
Bu itibarla, .... Belediyesi tarafından 2014/142207 ihale kayıt numaralı “Çöp Toplama Taşıma ve Süpürme” hizmet alımı işinde çalıştırılan ve 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca Belediye Şirketine işçi statüsüne geçirilen iki personelin ücretlerinin, geçiş sonrası yapılan yeni sözleşmede mevzuata aykırı olarak eski sözleşmede yer alan orandan fazla belirlenmesi suretiyle sebep olunan toplam 85.394,86 TL tutarındaki kamu zararının tahsil edildiği anlaşıldığından konu ile ilgili ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,