Kesin teminat ve ek kesin teminat tutarlarının gelir kaydedilmesi sırasında Kanun’un öngördüğü güncelleme işlemlerinin yapılmaması:
İdare tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca fesih işlemleri yapılan işlere ait kesin teminat ve ek kesin teminat tutarlarının gelir kaydedilmesi sırasında Kanun’un öngördüğü güncelleme işlemlerinin yapılmaması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde:
“19’uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20’nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20’nci maddenin (b) bendi ile 21 'inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.
19, 20 ve 21 ’inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alman hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26’ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir. ” denilmektedir.
Yukarı alınan mevzuat hükümlerinde, sözleşmenin yüklenici tarafından (4735/19’ uncu madde), idare tarafından (4735/20’nci madde) ya da sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedenleriyle (4735/21’nci madde) feshedilmesi halinde, yükleniciye ait kesin teminatın ve var ise ek kesin teminatın gelir kaydedileceği ve bu esnada teminatlara güncelleme işlemi yapılacağı belirtilmektedir.
Raporda, iki ayrı işe ilişkin olarak İdare tarafından alınan fesih kararları doğrultusunda Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından teminat mektuplarının gelir kaydedilmesine ilişkin işlemlerin yapıldığı ancak, söz konusu tutarların güncellenmesi işlemleri yapılmadığından … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmektedir.
a) 18 Kalem Çöp Torbası ve Poşet Alımı işi için Levazım ve Ayniyat Müdürlüğü tarafından 03.08.2018 tarihinde …Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalanmıştır. Aynı tarihte şirket tarafından İdareye … TL tutarında teminat mektubu verilmiştir. Sözleşmeye göre en geç 12.10.2018 tarihine kadar sözleşme konusu malların tek partide teslimi gerektiği halde yüklenici tarafından teslimat yapılmamış, bunun üzerine İdare tarafından yükleniciye 20 gün süreli ihtar gönderilmiş, belirtilen sürede teslimat yapılmamıştır. Bunun üzerine 08.11.2018 tarihinde İdare tarafından fesih kararı alınmış ve teminat mektubu gelir kaydedilmiştir.
Ancak … TL tutarındaki teminat mektubunun gelir kaydı esnasında, teminat miktarında güncelleme yapılmaması suretiyle hesabı aşağıda yer verilen tabloda gösterilen … TL kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Savunmalarda, söz konusu kamu zararının tahsil olunduğu bildirilmiştir.
Bu itibarla, kamu zararının tahsil olunarak 04.10.2019 tarih ve .. numaralı muhasebe işlem fişi ile gelir kaydı yapıldığı anlaşıldığından, bu tutar için ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
b) … Metro Hattının Uygulamaya Esas Kesin Proje Hizmetleri İşi için Raylı Sistem Projeler Müdürlüğü tarafından 03.05.2016 tarihinde … ile sözleşme imzalanmış 12.05.2016 tarihinde ise yer teslimi yapılmıştır. Söz konusu işe ilişkin … TL tutarındaki kesin teminat 26.04.2016 tarihinde ve … TL tutarındaki ek kesin teminat da 26.10.2017 tarihinde idareye teslim edilmiştir. Sözleşme sürecinde ortaya çıkan bir kısım uyuşmazlıklar sebebiyle yüklenici işi daha fazla sürdüremeyeceğini belirtmiş, İdare tarafından yapılan ihtarlara rağmen iş devam ettirilmediği için 02.08.2018 tarihinde idare tarafından fesih kararı alınmıştır.
Savunmalarda, feshi müteakiben işlemlerin tamamlanması için Durum Tespit Komisyonu oluşturulduğu, yapılan toplantıda yüklenicinin mevzuat kaynaklı yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğinin kayıt altına alındığı, ancak yükleniciden herhangi bir dönüş olmadığı, bunun üzerine Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 54’üncü maddesi hükmü gereğince işin ölçülebilir seviyeye getirilmesi işlerinin yüklenici nam ve hesabına İdare tarafından yaptırılması gerekliliğinin ortaya çıktığı, yüklenici nam ve hesabına yaptırılacak bu işlerin bedelinin de netleşmesi sonucunda tasfiye sonrası kesin hesabın yapılacağının da ayrıca yükleniciye bildirildiği, yüklenici nam ve hesabına yaptırılacak olan işlerin halihazırda devam etmekte olan “... Geneli Raylı Sistem Hatları Proje Tasarım Hizmetleri İşi” kapsamında tamamlatılmasının kararlaştırıldığı ve söz konusu işin halen devam ettiği, bu işler bittikten sonra tamamlanan işlerin bedelinden minha edilerek yükleniciden tahsilatın yapılacağı, ayrıca kamu zararı tutarının …. adına kişi borcu olarak kayıtlara alındığı, teminatın güncellenmesinden kaynaklanan tutarın yükleniciden tahsil edilmesi sürecinin İdare nezdinde halen devam etmekte olduğu ifade edilmiş ve kanıtlayıcı belgeleri sunulmuştur.
Savunmalar doğrultusunda, kesin teminatın güncelleme tutarının işin kesin hakedişinden kesinti yapılmak suretiyle tahsil olunacağı, ancak hakediş düzenlenmediği için bu aşamada sorumlulara sorumluluk atfedilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, …. yüklenimindeki .. Metro Hattının Uygulamaya Esas Kesin Proje Hizmetleri işinin feshi neticesinde gelir kaydedilen teminatın güncellenmemesi suretiyle toplam … TL kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiasına ilişkin olarak, işin kesin hakedişi düzenlenmediğinden sorumlulara sorumluluk yüklenilecek bir durumun söz konusu olmaması sebebiyle kamu zararı oluşmadığından, bu tutar için ilişilecek husus bulunmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
(Üye …’nın karşı görüşü: …. yüklenimindeki … Metro Hattının Uygulamaya Esas Kesin Proje Hizmetleri işi fesholunmuş ve teminatı gelir kaydedilmiştir. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre kesin teminatın gelir kaydı esnasında güncelleme işleminin de yapılması gerekmekte olup, … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönünde karar verilmesi gerekir.)