GEÇİCİ TEMİNATIN GELİR KAYDEDİLMEMESİ
Belediyeye ait akaryakıt alım ihale dosyası ve eklerinin incelenmesi sonucunda; “Motorin (Euro Dizel) ve 95 Oktan Kurşunsuz Benzin Alımı İşi”nde yüklenici … Petrol Ürünleri ve Turizm Ticaret Ltd. Şti’nin ihale dışı bırakılmaması ve geçici teminatın gelir kaydedilmemesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlilik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde;
“…
Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.
…
Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.
Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” denilmektedir.
Aynı Kanun’un “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde; ihalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak kaydıyla geçici teminat alınacağını hüküm altına alınmıştır.
Mezkûr Kanun’un “Görevlilerinin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 60’ıncı maddesinde;
“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.” denilmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.
Aynı Tebliğin 17.3 bölümünde;
“4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendi uygulamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun belirlenmesinde aşağıda belirtilen hususlar esas alınacaktır:
17.3.3.Türkiye genelindeki borç asıl ve fer’ileri toplamı dikkate alınmak kaydıyla, isteklilerin;
a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran tüzel kişiliği haiz işveren olması halinde;
1) Gerek kendilerine ait işyerlerinin, gerek devir aldıkları işyerlerinin, gerekse kendi işyerleriyle birleşen veya kendi işyerlerine katılan işyerlerinin muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ile diğer fer’ileri,
…
kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edilecektir”.
17.3.3.“İsteklilerin sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgeyi işyerinin kayıtlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden Sosyal Güvenlik Merkezinden alması, bu belgenin; ilgili müdürlükçe aynı işverene ait Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapılacak araştırma neticesinde düzenlenmesi ve ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi gerekmektedir. Aynı isteklinin başka yerlerdeki işyeri sicil kayıtlarına ilişkin sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun idarelerce tespit edilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca işlem yapılması gerekmektedir.” hükmü yer almaktadır.
Aynı Tebliğin 17.6 bölümünde;
17.6.3. “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” denilmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihale üzerine kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamadan önce ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığını gösteren belgeyi idareye vermek zorunda olduğu, bu belgenin idareye sunulmaması durumunda isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede; .... Sosyal Güvenlik Merkez Müdürlüğü’nün 24.06.2020 tarih E…. sayılı yazısında belirtildiği üzere, … Petrol Ürünleri ve Turizm Ticaret Ltd. Şti’nin ihale tarihi (04.09.2019) itibarıyla … TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmasına rağmen, ilgili belge idareye sunulmadan ihalenin istekli üzerine bırakıldığı tespit edilmiştir. Yapılması gereken işlem, isteklinin ihale dışı bırakılarak İdareye sunmuş olduğu geçici teminatının gelir kaydedilmesi olmalıydı. Geçici teminatın gelir kaydedilmemesiyle kamu kaynağında artışa engel olmak suretiyle kamu zararına neden olunmuştur.
Kamu İhale Kanunu’nun 6’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında;
“İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.” ;
Aynı Kanun’un 40’ncı maddesinde;
“…
İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır...” denilmektedir.
Oluşan kamu zararından, “kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu yoktur” yazısını istemeyen ve istekliyi ihale dışı bırakıp geçici teminatını gelir kaydetmeyen ihale komisyonu üyeleri ve ihale kararını onaylayan ihale yetkilisi sorumludur.
Sorumlular, yapmış oldukları savunmalarında, kamu zararı tutarının tahsil edildiğini ancak sorgu konusu yapılan akaryakıt ihalesine tek bir isteklinin katıldığını, belediyenin asli görevlerinin aksatılmaması amacıyla ilgili firma ile sözleşme imzalandığını, ihalenin iptal edilmesi durumunda daha büyük zararlara yol açılacağını ifade etmişlerdir. Ayrıca yüklenicinin sosyal güvenlik prim borcundan dolayı ihale dışı bırakılmasının rekabeti engellediğini, hakediş ödemelerinde prim borcu sorgulamasının yapıldığını, dolayısıyla ihalenin başlangıç aşamasında sosyal güvenlik prim borcu sorgulamasının gereksiz bir tedbir olduğunu belirtmişlerdir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlilik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında, sosyal güvenlik prim borcu olan isteklinin ihale dışı bırakılacağına, aynı maddenin son fıkrasında ise gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine yönelik düzenleme yer almaktadır.
Konuyla ilgili Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.6’ncı maddesinde de benzer yönde düzenleme yer almakta olup, yüklenici tarafından sunulması gereken sosyal güvenlik prim borcunun olmadığına ilişkin belgenin ihale tarihi itibariyle durumu göstermesi gerektiği vurgulanmıştır. Dolayısıyla savunmalarda yer alan “hakediş ödemelerinde prim borcu sorgulaması yapılacağından ihale aşamasında sosyal güvenlik prim borcu sorgulamasının gereksiz bir tedbir olduğu” yönündeki argüman yerinde görülmemiştir.
Ancak savunma ekinde gönderilen belgelerden sorgu konusu … TL’nin yüklenicinin alacağından mahsup edilerek tahsil edildiği ve 30.07.2020 tarih ve …yevmiye numarası ile muhasebeleştirildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla; söz konusu … TL tutarındaki kamu zararının tahsil edildiği anlaşıldığından, konu hakkında ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca iş bu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,
AZINLIK GÖRÜŞÜ:
Daire Başkanı Abdullah Şimşek ve Üye … ayrışık görüşlerinde ;
“Kendisine ihale yapılan isteklinin, idarece ihaleden önce durumunun tespit edilerek ihaleye katılmamasının sağlanması gerekirdi. Ancak bu işlem yapılmamış, üstelik ihale (tek katılımcı olduğu savunmada belirtilen) bu istekliye verilmiştir.
Diğer taraftan Rapor maddesinde tazmine dayanak gösterilen Kanunun 10’uncu maddesi, vergi ve sosyal güvenlik borcu olanların sadece ihale dışı bırakılmasını öngörmektedir.
Geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ihale üzerine bırakılan yüklenicinin durumun tevsik eden belgeleri sözleşme imzalanmadan önce verilememesine bağlanmıştır.
Bu nedenle her ne kadar yüklenicinin sosyal güvenlik borcu nedeniyle ihaleye kabul edilememesi gerekmekte ise de; bu işlemin yapılmaması, ihale konusu işin yapılmadığına dair bir tespitin de bulunmaması; ayrıca geçici teminatın gelir kaydedilmesi şartının da bu durumu kapsamaması karşısında bu konuda yapılacak işlem olmadığı, tahsil edilen tutarın iadesine karar verilmesinin gerektiği düşünülmektedir. “ denilmektedir.