Zorunlu Trafik Sigortası Yaptırılması İşinin Şöfor İstihadıma İlişkin Hizmet İhalesi ile Birleştirilmesi
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
... Ltd. Şti. yüklenimindeki ... Büyükşehir Belediyesi Otobüs İşletme Müdürlüğü’ne Bağlı Toplu Taşıma Otobüslerinde Çalıştırılacak Şoför ve Yardımcı Eleman Hizmet Alımı İşi”nde,
A) Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı ve iş tanımında da Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortalarının yaptırılacağına ilişkin herhangi bir ifade yer almadığı halde Otobüs İşletme Müdürlüğü bünyesindeki taşıtlara ait Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortalarının ihale kapsamına dahil edilmek suretiyle kamu zararına neden olunduğu görülmüştür.
22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası” başlıklı 68’inci maddesinde “Sigorta hizmetleri, 4734 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesindeki hizmetler kapsamında yer aldığından anılan Kanun’a göre ihale edilmesi gerekmektedir. 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanun’u uyarınca yaptırılması zorunlu olan mali sorumluluk sigortası ihalelerinde, idareler araç sayısı ve plaka numarasını belirteceklerdir. İstekliler idari şartnamede yer alan araç sayısı, aracın kayıtlı olduğu il ve aracın hasarsızlık oranını dikkate alarak teklif verecektir.” hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde, “İdareler, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.” hükümleri yer almaktadır.
Söz konusu işe ait İdari Şartnamede, Teknik Şartnamede ve Sözleşme Tasarısında işin adı ve tanımı “... Büyükşehir Belediyesi Otobüs İşletme Müdürlüğüne bağlı toplu taşıma otobüslerinde çalıştırılacak şoför ve yardımcı eleman hizmet alımı işi” şeklinde ifade edilmiş olup, Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası yaptırılması işinden hiç bahsedilmemiştir. Dolayısı ile ayrı ayrı ihale edilmesi gereken işler bir arada ihale edilmiş ve Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası yaptırılması işi diğer işin arasında gizlenmiş ve ihalede saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ihlal edilmiştir.
Ayrıca zorunlu mali sorumluluk sigortası yaptırılması işi ile toplu taşıma otobüslerinde çalıştırılacak şoför ve yardımcı eleman hizmet alımı işi arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı için, bu iki işin bir arada ihale edilmesi de mümkün değildir.
Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası yaptırılması işinin, işin adında ve tanımında olmamasına rağmen hem sorumluların hem de yüklenicinin belirttiği üzere idari şartnamenin 25.3.4 Diğer Giderler başlığı altında tek satır olarak ifade edilmesi ve özel teknik şartnamenin 9’uncu maddesinde belirtilmiş olması ve birim fiyat teklif cetvelinde gösterilmesi, ihalede rekabetin ve saydamlığın olduğu anlamını taşımamaktadır. İsteklilerin, ilgi alanlarına giren ilanların ihale dokümanlarını inceleyecekleri, ilgi alanlarına girmeyen ihale dokümanları ile de ilgilenmeyecekleri açık bir durumdur. Şoför ve yardımcı personel alımı işi ile hiçbir ilgisi bulunmayan ve sözleşme bedelinin %14’üne (...-TL’ye) tekabül eden Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası yaptırılması işinin, ihalenin ilanında işin adı ve tanımı bölümünde yer almaması, personel alımı işinin arkasına gizlenmesi, ihale ilanını okuyan ve sigorta ihaleleri ile ilgili olan isteklilerin söz konusu ilanla ve ihale dokümanı ile ilgilenmelerinin önüne geçip, ihalede baştan rekabetin ve saydamlığın engellenmesine neden olmaktadır.
Diğer taraftan, personel çalıştırma hizmet alımı işi ile Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası yaptırılması işi birbirinden tamamen farklı işlerdir. Aralarında doğal bir bağlantı bulunmamaktadır. Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası yetkilendirilmiş sigorta acentelerine yaptırılabilmektedir. Personel çalıştırma hizmet alımı işi ise ayrı bir uzmanlık alanı olup, ihaleye girecek firmaların öncelikle belirli yeterliliklerinin bulunması, iş deneyimlerinin buna uygun olması gerekmektedir. Bu işte de benzer iş olarak Toplu Taşıma Şoför Hizmetinin esas alınacağı idari şartnamenin 7.6’ncı maddesinde belirtilmiştir. Sigorta ile ilgili olarak ise ihale dokümanında ihaleye katılacak isteklilerde herhangi bir kriter aranmamıştır. Bu şartlarda, yetkilendirilmiş sigorta acentelerinin, ilgi alanlarına girmeyen ve gerekli yeterlilikleri bulunmadığı personel hizmeti alımı ihalelerine girmesi beklenemez.
Sonuç olarak, personel çalıştırma hizmet alımı işi ile Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası yaptırılması işlerinin farklı sektörlerce yerine getirilmesi, her iki işin farklı yeterlilik kriterlerinin bulunması, farklı deneyim belgelerine ihtiyaç duyulması, isteklilerinin farklı olması, Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası yaptırılması işine istekli olabilecek gerçek ve tüzel kişilerden (yetkilendirilmiş sigorta acentelerinden) personel çalıştırma işi için gerekli, ancak kendi yaptıkları işle ilgisi olmayan yeterlilik kriterlerinin ve deneyim belgelerinin istenmesi, ihalede saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin ihlal edildiği anlamına gelmektedir.
Sorumlular, yüklenicinin personel çalıştırmaya ilişkin kalemlerin karlarını düşük tutup, sigorta karlarını yüksek tuttuğunu ileri sürmüşlerdir. Sorumluların bu savunması da sorgudaki iddianın doğruluğunu göstermektedir. İhaleye birim fiyat üzerinden çıkılmış olup, her bir iş için yüklenici bir fiyat teklif etmiştir. Yüklenicinin iddiasına göre ihalede personel hizmet alımı konularında rekabetçi fiyat oluşmuş, karlar düşük tutulmuştur. Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası yaptırılması işinde ise sigorta şirketlerinin ihaleye katılımı engellendiğinden rekabetçi fiyat oluşmamış ve bu kalemde karlar yüksek tutulmuştur.
Sorumlular otobüs filosunda bulunan araçların birçoğunun mali sorumluluk sigortalarının aynı tarihlere denk gelmesi nedeniyle doğrudan temin üst limitinin aşılması, trafik sigortası işlerinin tek elden takip edilmesi gerekçesi ile söz konusu sigorta ihtiyacının ihale yoluyla temin edildiğini ifade etmektedirler. Sorguda da ihale yapılması gerektiği ileri sürülmektedir. Ancak, sorgudaki iddia, personel hizmet alımı ihalesi ile Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası yaptırılması ihalesinin bir arada yapılamayacağı ve bu iki ihalenin birbiri ardına gizlendiği yönündedir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda ver yerilen “Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası” başlıklı 68’inci maddesine göre, ayrı olarak ihale edilmesi gereken Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası yaptırılması işinde, idari şartnamede araç sayısı, aracın kayıtlı olduğu il ve aracın hasarsızlık oranını belirtilecek ve istekliler bunları dikkate alarak teklif vereceklerdir. Yüklenicinin ise savunmada sadece araç plakaları ve kurum vergi kimlik numarası ile piyasa araştırması yaptığı ve buna göre teklif verdiği ifade edilmiştir. Bu ifadeden de anlaşılacağı üzere, ihalede ve ihale dokümanlarında, Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası için isteklilere gerekli bilgiler sunulmamıştır. Bunun da ayrı ihale edilmesi gereken Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası işinin personel hizmet alımı ihalesi arkasına gizlenmesinin sonucu olduğu anlaşılmaktadır.
Belediye 2012 yılında kendi yaptırdığı Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası için araç başına ...TL ödemiş iken 2013 yılında rekabetçi fiyatlar oluşmadığından yükleniciye aynı araçların sigortası için araç başına KDV dahil ...-TL ödemiştir. Sigorta bedelleri ile yükleniciye sigortalar için ödenen bedeller arasında bu denli farklılıklar bulunması, Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası işinin personel hizmet alımı ihalesi arkasına gizlenmesinden kaynaklanmaktadır.
Diğer taraftan, sorguda iddia edilen, ‘ihale kapsamında yüklenicinin 2013 yılında 59 adet araç sigorta ettirerek toplam ...-TL ödediği, ancak belediyece araç başına ...TL’den toplam 68 araç için ödeme yapıldığı’ hususuna ilişkin olarak savunmada sehven ödenen bu 9 araç sigortası için tahsilat bildirildiği anlaşılmıştır. 2013 yılı yargı raporunun 12’inci maddesinde işlenenen aynı konu için Sayıştay 6. Dairesinin 29.05.2015 tarih ve 213 sayılı ilamında tazmin hükmü verildiği görülmüş olup,
01.10.2014 tarih ve 8049 sayılı ödeme emriyle ...TL,
03.11.2014 tarih ve 8862 sayılı ödeme emriyle ...TL,
01.12.2014 tarih ve 9710 sayılı ödeme emriyle ... TL,
31.12.2014 tarih ve 10870 sayılı ödeme emriyle ... TL olmak üzere toplam ...TL’lik söz konusu tahsilatın 2013 yılı tazmin tutarından kaldırılması gerektiği değerlendirilmiştir.
Sonuç olarak, anılan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar uyarınca, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı halde Otobüs İşletme Müdürlüğü bünyesindeki taşıtlara ait Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortalarının ihale kapsamına dahil edilmesi ve iş tanımında da Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortalarının yaptırılacağına ilişkin herhangi bir ifadenin yer almaması sonucu oluşan ...-TL tutarındaki kamu zararının, ...'ye müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
B) Sigorta acente ve prodüktörlerinin sigorta muamelelerine yönelik işlemleri Katma Değer Vergisi (KDV)’nden istisna edilmesine rağmen Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası ödemeleri için yükleniciye ayrıca KDV ödenmek suretiyle kamu zararına neden olunduğu görülmüştür.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17’nci maddesinin “Sosyal ve Askeri Amaçlı İstisnalarla Diğer İstisnalar” alt başlığının (e) bendinde, “Banka ve sigorta muameleleri vergisi kapsamına giren işlemler ve sigorta aracılarının sigorta şirketlerine yaptığı sigorta muamelelerine ilişkin işlemleri ile Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 7'nci maddesinin (24) numaralı bendinde belirtilen kurumların kredi teminatı sağlama işlemlerinin” KDV’den istisna edildiği hükme bağlanmıştır. Sigorta poliçeleri incelendiğinde de KDV hesap edilmediği görülmektedir. Dolayısı ile yükleniciye yaptırdığı sigortalar için ayrıca KDV ödenmesi mümkün değildir.
Sorumlular savunmalarında, yüklenici firmanın zorunlu mali trafik sigortaları için kendisine ödenen KDV’den %90 oranında tevkifat yaptığını, kalan %10 oranındaki KDV tutarının ise yüklenicinin Belediyeye vermiş olduğu 15.09.2014 tarihli dilekçesi ile 4 eşit taksitte devam eden işlerine ait hakedişlerden kesilmesini istediğini, tahsilat yapılınca bildireceklerini ifade etmişlerdir.
Savunmalar incelendiğinde sorumluların ve yüklenicinin KDV konusu ile ilgili mevzuata aykırılığı kabul ettikleri görülmektedir. Ancak, KDV’den %90 oranında tevkifat yapılması ve yüklenici adına Maliye Bakanlığına ödenmesi, yükleniciyi sorumluluktan kurtarmamaktadır. Tevkifat yapılarak yüklenici adına Maliye Bakanlığına ödenen KDV de nihayetinde Belediye bütçesinden çıkmakta ve kamu zararına neden olmaktadır.
Burada yüklenicinin KDV konusunu Maliye Bakanlığı ile çözmesi gerekmektedir. Çünkü bu durum yüklenicinin 191- İndirilecek KDV Hesabı ile 391- Hesaplanan KDV Hesaplarını ilgilendirmekte ve hesapların durumuna göre yüklenici Maliye Bakanlığına karşı borçlu yada alacaklı olabilmektedir.
Sonuç olarak, anılan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar uyarınca, sigorta acente ve prodüktörlerinin sigorta muamelelerine yönelik işlemleri KDV’den istisna edilmesine rağmen Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası ödemeleri için yükleniciye Belediye bütçesinden ayrıca KDV ödenmesinde, 5018 sayılı Kanun’un 31’inci maddesinin 3 üncü fıkrasında bahsi geçen “komisyon kararı ile yapılan ödeme” niteliği bulunmadığından ihale komisyonu üyelerinin sorumluluğu bulunmadığına, sözü edilen ödeme sonucu oluşan ...TL tutarındaki kamu zararının ...'ye müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oy birliğiyle,