SOSYAL DENGE ÖDEMESİ
... Belediye Başkanlığı ile yetkili sendika arasında akdedilen sosyal denge sözleşmesine istinaden ödenen sosyal denge tazminatlarının, bazı personel yönünden ilgili mevzuatıyla belirlenen tavan tutarı aştığı ve söz konusu ödemeler yönünden kamu zararına neden iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;
11.04.2012 tarih ve 28261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6289 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 33’üncü maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen ek 15’inci maddede;
“ Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” hükmü,
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde;
“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir…” hükmü,
Anılan Kanun’un geçici 14’üncü maddesinde;
“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükmü yer almaktadır.
Bununla birlikte Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme’nin yerel yönetim hizmet kollarına ilişkin düzenlemeleri içeren dördüncü bölümünün “Sosyal denge tazminatı” başlıklı 1’inci maddesinde;
“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür...” düzenlemesi,
Anılan bölümün “ Sosyal denge tazminatı süre uzatımı” başlıklı 7’nci maddesinde;
“4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan “31/12/2015” ibaresi “31/12/2019” şeklinde uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ayrıntılı olarak değerlendirildiğinde;
1-Belediye, memurlar ve sözleşmeli personel için toplu sözleşme yapma yetkisine sahiptir. Ancak bu yetki sosyal denge sözleşmesi ile sınırlı olup, sözleşme kapsamında ödenecek tutar Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Toplu Sözleşme’de belirlenen üst limiti aşmayacaktır.
2-15.03.2012 tarihinden önce 375 sayılı KHK’nin ek 15’inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilecektir.
3-Sözleşmeleri 31.12.2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri geçici 14’üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihten (11.04.2012) sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler; sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile 4688 sayılı Kanun’da öngörülen Toplu Sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32’nci madde hükümleri çerçevesinde sosyal denge sözleşmesi yapabilecektir. Şöyle ki: Dikkate alınmaması öngörülen hükümler söz konusu fıkrada sayılan idare borçları ile ilgilidir. Diğer bir ifade ile sosyal denge sözleşmelerinin kurulmasında genel bir kural olarak öngörülmüş “Kanun maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan koşulların bulunması durumunda sosyal denge sözleşmesi yapılamaması veya koşulların sonradan oluşması durumunda mevcut sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz kalması” ilkesinin yürürlüğü bir istisna olarak geçici 14’üncü maddede belirtilen idareler için 31.12.2015 tarihine kadar durdurulmuştur. Dolayısıyla, 15.03.2012 tarihinden önce akdedilmiş ve 11.04.2012 tarihinde de geçerli sözleşmesi bulunan idareler, 31.12.2015 tarihine kadar Toplu Sözleşme dönemlerini aşmamak şartıyla, 32’nci maddenin üçüncü fıkrasındaki sınırlama ile kayıtlı olmaksızın yani üçüncü fıkrada sayılan borçları olsa dahi sosyal denge sözleşmesi imzalayabileceklerdir.
Yukarıda belirtilen düzenleme ile 15.03.2012 tarihinden önce imzalanmış ve 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan bir sözleşmesi bulunmayan idareler ile belirtilen tarihler itibariyle sözleşmesi bulunan idareler arasında farklılaştırma yapılmıştır. Diğer bir ifade ile belirtilen tarihler itibariyle geçerli sözleşmesi bulunmayan idareler sosyal denge sözleşmesi kurulmasında 32’nci maddenin üçüncü fıkrasındaki borç sınırlamasına tabi olacaklardır.
31.12.2015 tarihi 2’nci dönem Toplu Sözleşme’nin süresinin sona erdiği tarihtir. Bu durumda, geçici 14’üncü maddede yer alan 31.12.2015 tarihinin, 32’nci maddedeki sınırlamalar yönünden bütün idarelerin uygulamada eşitleneceği tarih olarak kabul edilmesi mevzuatın amacına uyarlı olandır. Ancak, “son tarih” Toplu Sözleşme dönemleri itibariyle (31.12.2017), (31.12.2019) ve (31.12.2021) olarak sürekli ertelenmiştir. Dolayısıyla, geçici 14’üncü maddede belirtilen idarelere tanınan borç istisnası uygulamasına bir nevi süreklilik kazandırılmıştır.
4-4688 sayılı Kanun’un 28 ve 29’uncu maddelerine göre imzalanan Toplu Sözleşme’ de belirlenen tavan tutarın, söz konusu sözleşmeler (15.03.2012 tarihinden önce imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde de yürürlükte olan sözleşmeler) uyarınca unvanlar itibariyle yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32’nci madde hükümleri esas alınarak 31.12.2015 tarihine kadar uygulanabilecek sosyal denge sözleşmelerinde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ödenen ortalama aylık tutarlar tavan olarak esas alınabilecektir. Bu uygulama, maddede bahsi geçen idareler lehine ikinci istisnadır. Şöyle ki:
Burada, 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde de yürürlükte olan sözleşmelerin 31.12.2015 tarihinden önce sona ermesinden ya da taraflarca karşılıklı feshedilmesinden sonra, 31.12.2015 tarihine kadar yeniden kurulabilecek sosyal denge sözleşmelerinin düzenlenmesinde dikkate alınabilecek tavan tutar konusunda söz konusu idarelere tercih hakkı sunulmaktadır. Diğer bir ifade ile Toplu Sözleşme’ de belirlenen sosyal denge tazminatı tavan tutarının, 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde de yürürlükte olan sözleşme uyarınca unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık tutarlardan düşük olması halinde, bu sözleşmedeki unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık tutarlar yeni kurulacak sosyal denge sözleşmesinde tavan olarak alınabilecektir.
Kanun maddesinde 31.12.2015 tarihine kadar tercihe bırakılan husus, 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde de yürürlükte olan sözleşmelerin rakamsal düzenlemeleridir. Yoksa yukarıda belirtilen sözleşmelerin sürekli yenilenmesi ve güncellenmesi değildir.
5-Tavan tutarların belirlenmesinde bir diğer önemli husus ise 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan ve yıllara yaygın sözleşmelerde tavan tutar olarak 11.04.2012 tarihinde ilgili personelin aldığı ortalama aylık tutarın mı yoksa sözleşmenin son döneminde aldığı ortalama aylık tutarın mı esas alınması gerektiğidir. Geçici 14’üncü maddenin son fıkrasında “… uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir.” düzenlemesi mevcuttur. Bu düzenlemede tavan tutarın belirlenmesi açısından kanun koyucunun maddenin yürürlüğe girdiği tarihe (11.04.2012) vurgu yaptığı görülmektedir. Dolayısıyla personele yapılacak sosyal denge tazminatı ödemelerinde tavan tutar olarak 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşme tercih edilecekse (Toplu Sözleşme’ de belirlenen sosyal denge tazminatı tavan tutarının, sözleşme uyarınca unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık tutarlardan düşük olması halinde) sözleşmenin döneminden bağımsız olarak ilgili personelin bahse konu tarihte aldığı ortalama aylık tutarın esas alınması doğru olacaktır. Diğer bir deyişle 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşmenin uygulama dönemleri ilgili tarihin öncesini veya sonrasını kapsamış olsa bile; ne önceki ne de sonraki tarihler değil 11.04.2012 tarihinde personel sosyal denge tazminatı olarak ortalama aylık ne kadar alıyorsa yeni sözleşmelerde belirlenecek tavan ancak bu tutar olabilecektir.
Hülasa geçici 14’üncü madde kapsamına giren idareler için de tavan uygulaması vardır; ve bu tutar; unvanların lehine olmasına göre, ya Toplu Sözleşme’ deki tutar (en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ü) ya da 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşme uyarınca unvanlar itibariyle 11.04.2012 tarihinde ödenen ortalama aylık tutarlardır.
Diğer yandan, geçici 14’üncü maddeye göre, bu maddede belirtilen şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmayacaktır. Daha öncede ifade edildiği üzere, yeni akdedilecek sosyal denge sözleşmelerinde 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşmelerin dikkate alınması zorunlu olmayıp idareler dönemler itibariyle Toplu Sözleşmelerde belirlenen en yüksek devlet memuru aylığının %100’ünü de tavan olarak alabileceklerdir.
İlgili mevzuatın değerlendirilmesinden sonra İdarenin sosyal denge tazminatı ödemelerine bakılacak olursa; İdare ve ilgili sendika arasında 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan bir sözleşmenin mevcut olduğu; fakat ödemeye esas son sosyal denge sözleşmesinin, mevzuatında belirtilen şekliyle düzenlenmediği ve personelin tazminat tavan tutarının mevzuatına göre tespit edilmediği; 2019 yılında ödenen sosyal denge tazminat tutarlarına bakıldığında yukarıda belirtilen kıyaslama ve mevzuat hükümlerine aykırı olarak gerek 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşmede gerekse de Toplu Sözleşme’de yer alan tavan tutarların aşıldığı görülmektedir.
Şöyle ki:
İdare ile Belediye ve Özel İdare Çalışanları Birliği Sendikası arasında 26.04.2011 tarihinde imzalanan ve 01.05.2011-01.05.2012 tarihleri arasında geçerli olan toplu sözleşmenin “Sosyal Yardımlar” başlıklı 21’inci maddesinde;
a) Fiilen görev yapan 657 sayılı yasaya tabi Başkan Yardımcılarına (aylık net) 1.500 TL sosyal denge ardımı yapılır.
b) Fiilen görev yapan birim müdürlerine (aylık net) 1.000 TL sosyal denge yardımı yapılır.
c) Kadrosu müdür olup farklı görevlerde çalışanlara, İç Denetçilere ve Müfettişlere (aylık net) 1.000 TL sosyal denge yardımı yapılır.
d) Müdür Yardımcılarına, Müfettiş Yardımcılarına, Zabıta Amiri, Zabıta Komiseri ve Zabıta Muavini, Şeflere ve Avukatlara (aylık net) 750 TL sosyal denge yardımı yapılır.
e) Diğer Memur personele (aylık net) 500 TL sosyal denge yardımı yapılır.
f) Belediye başkanınca uygun görülen başarılı personele tutarı yine Belediye Başkanınca belirlenen miktarda ikramiye verilir.” hükümleri yer almaktadır.
Diğer yandan, 4688 sayılı Kanun uyarınca imzalanan Toplu Sözleşme’ye göre 2019 yılında ödenebilecek sosyal denge tazminatı tavan tutarları; 2019 yılının ilk altı ayı için brüt 1.240,67 TL, ikinci altı ayı için brüt 1.315,36 TL’dir (Söz konusu tavan tutarlar en yüksek devlet memuru aylığının, ek gösterge dâhil, %100’üdür).
Bu durumda; 4688 sayılı Kanun uyarınca imzalanan Toplu Sözleşme ile belirlenen tavan tutar ile 11.04.2012 tarihinde geçerli olan sözleşmeye istinaden unvanlar itibariyle ödenebilecek ortalama aylık tutarlar karşılaştırıldığında:
Başkan yardımcıları için 2019 yılının tamamında; 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşme uyarınca söz konusu personele unvanlar itibariyle yapılan ödemelerin ortalama aylık tutarının tavan tutar olarak esas alınması,
Diğer personel içinse, 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme’de düzenlenen tavan tutarın esas alınması gerektiği ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, 2019 yılında, yukarıda belirtilen şekliyle tespit edilen tavan tutarın üzerindeki tüm ödemeler kamu zararına neden olacaktır.
Buna rağmen İdare ile Belediye ve Özel İdare Çalışanları Birliği Sendikası (BEM-BİR-SEN)arasında 31.01.2018 tarihinde imzalanan ve 15.02.2018-31.12.2019 tarihleri arasında geçerli olan toplu sözleşmenin “Sosyal Yardımlar” başlıklı 15’inci maddesinde;
1- “ Aylık Sosyal Yardımı; Mayıs 2012 tarihinden itibaren geçerli olan olan iş bu Sosyal Denge Sözleşmesi’ne göre sosyal denge yardımı her ayın on beşinde (memur maaş ödemeleri gibi) peşin olarak ödenir. 15 Şubat 2018 tarihinden itibaren aşağıda yer alan sosyal yardımları ödenir:
a) Fiilen görev yapan Başkan Yardımcılarına aylık net 2200 TL (ikibibikiyüz türk lirası) sosyal denge ardımı yapılır.
b) Fiilen görev yapan birim müdürlerine aylık aylık net 1500 TL (binbeşyüz türk lirası) sosyal denge yardımı yapılır.
c) İç Denetçilere, Müfettişlere, Uzmanlara ve Başkanlık Makamı tarafından koordinatörlük görevi verilenlere aylık net 1500 TL (binbeşyüz türk lirası) sosyal denge yardımı yapılır.
d) Müfettiş Yardımcılaruna, Müdür Yardımcılarına, Mali Hizmetler Uzman Yardımcılarına, Zabıta Amirlerine, Zabıta Komiserlerine ve Zabıta Muavinlerine, fiilen görev yapan Şeflere, Avukatlara ve nikah akdi gerçekleştirme yetkisi bulunup Nikah Memuru olarak görev yapan aylık ne 1100 TL (binyüz türk lirası) sosyal denge yardımı yapılır.
e) Kadrosuna bakılmaksızın (a), (b), (c), ve (ç) bentleri dışında görev yapan diğer memur personele aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ü olarak sosyal denge yardımı yapılır.Belediye Kanunu’nun 49. Maddesine göre çalışan personele yılda 1(bir) defa olmak üzere Aralık ayı sonunda net 2500 TL (ikibinbeşyüz türk lirası) ikramiye ödemesi yapılacaktır. İkramiye hesabı, ödeme yılı içinde çalışılan gün üzerinden hesaplanacaktır. Sözleşmesi yıl içi de sona eren yada sonlandırılan personele, ilişik kesilme günü esas alınarak yine gün üzerinden hesaplama yapılarak ödeme yapılacaktır. Bu maddenin diğer hükümlerinden yararlanan sözleşmeli personel ikramiye ödenmesinden yararlanamaz.
f) Devlet Memurları Yiyecek Yönetmeliğinin 3. Maddesinin 2. Fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında, fiilen görev yapan zabıta teşkilatı personelinden, anılan yönetmelik hükümlerine göre öğle yemeği verilen ve öğle yemeği dışında yemek saatlerini de kapsayacak şekilde kesintisiz olarak görevlerine devam edenlere, aynı yönetmelik hükümleri çerçevesinde ve öğle yemeği hariç olmak kaydıyla, hafta içi için bir öğün, hafta sonu için de iki öğün ücretsiz yemek yardımı yapılır.“
Hükümlerine yer verilerek, 2019 yılında geçerli olan sosyal denge sözleşmesi uyarınca yapılan sosyal denge tazminatı ödemelerinde bazı personel için tavan tutar aşılarak kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Kamu zararından hangi görevlilerin sorumlu olduğu hususuna gelince: 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci maddesinde her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, yetkili kılınmış mercilere hesap verme zorunluluğu belirtilmektedir.
Hesap yargısı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesinde ise, 6085 sayılı Sayıştay Kanunun ‘Sorumlular ve sorumluluk halleri’ başlıklı 7’nci madde hükmünde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hükme bağlanmaktadır. 5018 sayılı Kanun’da belirli kamu görevlilerine görev ve yetkiler tanımlanmakta ve ilgili görev ve yetkiler belirli sorumluluklarla ilişkilendirilmektedir. Hesap yargısı konusu olan ‘Kamu zararı’ hususu da bu Kanun’un ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71’nci maddesinde, sebep olunan kamu zararından sorumluluk, maddi ve manevi unsuruyla beraber, uygun illiyet bağı aranarak tanımlanmaktadır. Bu düzenleme gereği kamu görevlisi ancak fiili söz konusu manevi unsurları ‘kasıt, kusur, ihmal’ taşıyor ve fiili ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında sorumlu tutulabilecektir.
Dolayısıyla, 6085 sayılı Kanun ile sorumluluk halinin belirlenmesi için yönlendirilen 5018 sayılı Kanunda, yetkiden bahsedilirken hemen yanına sorumluluk da iliştirilerek, yetki ve sorumluluk dengesi kurulmaktadır.
Bu esaslar çerçevesinde, kamu zararına konu hukuki uyuşmazlık konusunda sorumluluğun tespit edilebilmesi için sorguda sorumlu tutulanların harcama sürecinde yer aldıkları unvanlar temelinde incelenmesi gerekecektir.
Üst yöneticilerin (Belediye Başkanlarının) sorumluluğunun incelenmesi;
4688 sayılı Kanunun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde “ … sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir.” hükmü mevcuttur.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise, “Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak” belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca belediye başkanları, konuyu belediye meclisine teklif etmeye ve ilgili sendika ile sözleşme yapmaya yetkili kılınmış ve sözleşme akdedilme sürecinden birincil olarak sorumlu tutulmuşlardır. Dolayısıyla Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde yapılan ödemede hukuka aykırı bir husus varsa bundan akdedilen sözleşmenin içeriği hakkında tasarrufta bulunan idare temsilcilerinin sorumluluğuna hükmedilmesi doğaldır. Dairemize intikal eden olayda 4688 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinde belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde akdedilen ve idari işlem/karar niteliğide olan sosyal denge sözleşmesinin Belediye adına Belediye Başkanınca imzalandığı görülmektedir.
Hal böyle olunca hem üst yönetici olması hem de kamu zararının oluşmasına neden olan sözleşmeyi idareyi temsilen imza etmesinden dolayı Belediye Başkanının kamu zararından sorumlu tutulması gerektiği değerlendirilmektedir.
Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunun incelemesi;
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.
Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,
Usul ve Esasların 12’nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.
5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Bu durumda, ilgili mevzuat açısından; harcama yetkilisi veya gerçekleştirme görevlisinden sözleşmeyi tamamen veya kısmen feshetmesi değil sosyal denge tazminatı ödemelerinin mevzuata uygun yapılmasını sağlaması beklenmektedir. Kaldı ki; mevcut olayda hukuka uygun yapılmış bir sözleşme de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, tavan tutarın üzerinde sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle oluşan kamu zararından ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.
Özetle ... Belediyesi ile yetkili sendika arasında düzenlenen sosyal denge sözleşmesi doğrultusunda belediyede çalışan memur ve sözleşmeli personele mevzuatta belirlenen tavan tutarların üzerinde sosyal denge tazminatı ödenmesi nedeniyle oluşan kamu zararından, belediyeyi temsilen sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanı ile harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir.
Bu itibarla mevzuata aykırı olarak tavan tutarların üzerinde sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle oluşan; … TL kamu zararından;
. Üst Yönetici,. Harcama Yetkilileri ile Gerçekleştirme Görevlilerine
müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere esas yönünden oybirliğiyle; sorumluluk yönünden ise aşağıda belirtilen farklı görüşlere karşı oy çokluğuyla,
Sorumluluğa ilişkin farklı görüşler:
Daire Başkanı …. ve Üye ….’ün kamu zararından harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulamayacağı yönündeki farklı görüşü:
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.
Bu hükümler bağlamında, 5018 sayılı Kanun’un belirli kamu görevlilerine görev ve yetkiler tanımladığı ve ilgili görev ve yetkileri belirli sorumluluklarla ilişkilendirdiği görülmektedir. Hesap yargısı konusu olan ‘Kamu zararı’ hususu Kanun’un ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71’nci maddesinde, sebep olunan kamu zararından sorumluluk, maddi ve manevi unsuruyla beraber, uygun illiyet bağı aranarak tanımlanmaktadır. Bu düzenleme gereği kamu görevlisi ancak fiili söz konusu manevi unsurları ‘kasıt, kusur, ihmal’ taşıyor ve fiili ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında sorumlu tutulabilecektir.
Yargı konusu olaya bakıldığında harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin yükümlülüğü, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki sosyal denge sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. Her ne kadar kanuna aykırı hükümler içeriyor olsa da, yapılan sözleşme iptal edilmediği sürece hukuken geçerli olup gerek taraflar gerekse ilgililer açısından bağlayıcıdır. Dolayısıyla harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olarak görevli olan personelin sözleşme hükümlerini uygulamaktan başka yapabilecekleri bir şey bulunmamaktadır. Ayrıca harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin 4688 sayılı Kanun ve 375 sayılı KHK’nın ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri yoktur. Netice itibariyle mevzuatımızın sorumluluk tesisi için aranan uygun illiyet bağı bu görevliler için oluşmadığından kamu zararından sorumlu tutulamayacakları değerlendirilmektedir.