Mevzuata aykırı olarak fesih ve işe ait kesin teminatın gelir kaydedilmemesi:
… Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından “Öğrenci ve Personel için 2019-2020-2021 Yılları Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alım İşi” sözleşmesinin mevzuata aykırı olarak fesih edildiği ve işe ait kesin teminatın gelir kaydedilmediği, bu sebeple kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin yapılan incelemede;
…. İhale Kayıt Numaralı bahse konu hizmet alım işinin sözleşme bedeli … TL olup, ihalesi 34 ay sürelidir. Bu işe ait sözleşme 30.01.2019 tarihinde imzalanmıştır. Sözleşmede işin bitim tarihi 31.12.2021 olarak belirlenmiştir.
02.04.2020 tarihli ve 31087 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesindeki Covid-19 salgını nedeniyle belirlenen şartlar dahilinde yüklenicinin başvurusu üzerine süre uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilebilecektir. Bu durum esasen pandemi nedeniyle oluşan olağanüstü duruma istinaden yüklenicilere sağlanmış bir haktır. Bahse konu Genelge ile verilen hak üzerine firma sözleşme süresinin uzatılması için talepte bulunmuştur. Firmanın 15.04.2020 tarihli talebi ve idarenin kabulü ile 15.06.2020 tarih ve 18291 sayılı süre uzatım kararıyla 90 gün ve daha sonra da yine firmanın 16.09.2020 tarihli talebi ve İdarenin kabulü ile 09.10.2020 tarih ve E.35265 sayılı süre uzatım kararıyla da 120 gün ilave verilerek işin süresi 29.07.2022 tarih olarak belirlenmiştir.
Yüklenici Fesleğen Toplu Yemek Hizmetleri Ltd. Şti. firması 25.11.2021 tarihinde İdareye verdiği dilekçesinde özetle, “Tedarik zincirinin bozulması, döviz kurlarındaki artışın TCMB beklentisinin ve diğer tahminlerin çok üzerinde olması, sanayi sektöründeki kullanılan enerjiye beklentinin üzerinde gelen fiyat artış, petrol fiyatlarına gelen fiyat artışları, üretim sektörünü ve haliyle gıda sektörünü direkt olarak etkilemiş ve fiyatların fahiş rakamlara ulaşmasına neden olmuştur.” gerekçesi ile 29.07.2022 tarihinde tamamlanacak olan söz konusu işin normal bitim tarihi olan 31.12.2021 tarihi itibariyle bitirilmesini ve süre uzatımlarının iptalini talep etmiştir.
Bunun üzerine İdarece, Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığından söz konusu işin fesih edilip edilemeyeceği yada süre uzatımlarının iptal edilip edilemeyeceği konusunda görüş sorulmuştur. Anılan Bakanlık, 27.12.2021 tarih ve ..sayılı yazısında, Kamu İhale Kurulunun 07.04.2021 tarih ve 2021/DK.D-74 Sayılı kararı doğrultusunda işlem yapılabileceğine ilişkin görüş bildirmiştir.
Kamu İhale Kurulunun (KİK) 07.04.2021 tarih ve 2021/DK.D-74 sayılı söz konusu kararı;
“...yükleniciye süre uzatımı verildikten sonra, yüklenicinin bu süre uzatımından vazgeçilmesi yönünde talepte bulunması halinde, bu durumun sözleşmede değişiklik yapılması hususunda 4735 sayılı Kanunda sayılan sınırlı hallerden herhangi biri kapsamında olup olmadığının da ayrıca göz önünde bulundurulmasının gerektiği, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin yüklenicinin başvurusu üzerine mücbir sebep halinin belirlenmesini düzenlediği, bu nedenle, yüklenicinin idareye mücbir sebep başvurusunda bulunmaması halinde, idarenin mücbir sebep halinin tespitinde Türk Borçlar Kanununun “imkansızlık” hükümlerine göre işlem tesis edebileceği ve somut olayın özelliğine göre anılan şartların oluşup oluşmadığının değerlendirmesinin ilgili idarenin takdir ve sorumluluğunda bulunduğu değerlendirilmektedir.”
Şeklindedir.
Bunun üzerine idare tarafından Hazine ve Maliye Bakanlığından konu hakkında görüş talep edilmiştir. Bakanlıkça Türk Borçlar Kanununun “ifa imkânsızlığı” hükümlerine istinaden olumlu görüş bildirilmiştir. Bakanlığın görüşü doğrultusunda -yapılacak yeni ihalenin yer teslimi tarihine kadar mevcut ihalenin şartname ve sözleşme hükümleri çerçevesinde devam etmek koşuluyla- yüklenicinin süre uzatımı feragat talebi idare tarafından uygun bulunmuş ve bu husus 29.12.2021 tarih ve 90096 sayılı Genel Sekreterliğin oluruyla yükleniciye tebliğ edilmiştir.
Hem Kamu İhale Kurumu’nun kararında hem de Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüş yazısında ihale konusu işte ifa imkânsızlığı şartları mevcut ise sözleşmenin fesih edilebileceğini ancak ifa imkânsızlığı yönünden şartların oluşup oluşmadığına, yapılan işin özelinde idarenin resen karar verip işlem yapması gerektiği ifade edilmektedir. Dosya incelendiğinde yüklenicinin süre uzatımının iptali başvurusunu idarece incelendiği ve sözleşme konusu edimin ifasının ekonomik açıdan imkânsız hale geldiği kanaati ile başvurunun kabul edildiği görülmektedir. Yani KİK’in idareler açısından bağlayıcılığı olan düzenleyici kurul kararı ile takdir yetkisinin idarelere ait olduğu belirtilmiştir. İdare de değerlendirmesini yaparak takdir yetkisini süre uzatımı iptali başvurusunun kabulü yönünde kullanmıştır. Buna karşılık, Raporda ifa imkânsızlığının oluşmadığı yönünde bir tespit bulunmamaktadır.
Diğer taraftan kesin teminatın gelir kaydedilebilmesi için 4735 Sayılı Kanun’un 19-20-21-22. maddeleri uyarınca, yükleniciden kaynaklanan nedenlerle sözleşmeden kaynaklanan edimlerin yerine getirilmemiş olması gerekmekte olup, rapor konusu dosyada böyle bir tespit de yoktur.
Ayrıca süre uzatımı haricinde iş, sözleşmesinde öngörülen süre içerisinde tamamlanmıştır. Süre uzatımını, pandemi nedeniyle oluşan olağanüstü duruma istinaden salgın dönemi ile sınırlı olmak kaydıyla Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile yüklenicilere sağlanmış bir hak olarak görmek mümkündür. Bu durumda süre uzatımının iptali işlemi verilmiş bir haktan feragat niteliği taşımaktadır.
İşe ait normal sürenin sonunda sözleşmede öngörülen miktar eksik kalmakla birlikte bu durum salgın nedeniyle üniversite personeli ve öğrencilerin okula gelmemesi ve yemek yememesinden kaynaklanmıştır. Yoksa sözleşme süresi içinde idarenin işe ait tüm talepleri yüklenici tarafından eksiksiz yerine getirilmiştir. Yani sözleşmede belirtilen miktarda yemek dağıtımı yapılamaması yükleniciden kaynaklanmayan gerekçelerle oluşmuştur.
Son olarak yukarıda bahsedilen 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi, süre uzatımı verilmesi yanında sözleşmenin feshine de imkân tanımış olup, 03.06.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 2022/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile yürürlükten kaldırılıncaya kadar yürürlükte kalmıştır. Dolayısıyla yürürlükte kaldığı sürece anılan Genelge uyarınca sözleşmenin feshine dahi doğrudan karar verilebilecektir. İdarenin yapmış olduğu “süre uzatımının iptali” işlemi bu yönüyle 2020/5 sayılı Genelgenin amacına uygun düşmektedir.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle yargılama konusu olayda kamu zararı oluşmadığı değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, sorgu konusu … TL tutarındaki teminat mektubunun gelir kaydedilmemesi ile ilgili kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,