Katı atık tesisi yapım işinde yükleniciye risk primi ödenmesi, işin bedeli tam maliyet hesabıyla belirlenmesine rağmen ayrıca ÜFE oranında artış yapılması sonucu mükerrer ödeme yapılması ve İmtiyaz Sözleşmesi ile İhale Kararından damga vergilerinin eksik kesilmesi
... Anonim Şirketi yüklenimindeki ... Belediyesi Sınırları İçinde Katı Atık Toplama ve Entegre Tesislerinin Yapımı ve 29 Yıllık Tesislerin İşletilmesi işinde,
A- Katı atıkların tarife bedelleri tam maliyet ilkesine göre belirlenmesine rağmen yükleniciye ayrıca ton başına % 2 oranında risk oranı ilave edilerek ödeme yapılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Atıksu Altyapı ve Evsel Katı Atık Bertaraf Tesisleri Tarifelerinin Belirlenmesinde Uyulacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 4’üncü maddesinde Tam Maliyet Esaslı Tarife, Toplam Sistem Maliyeti ve Ücret tanımlanmaktadır.
Söz konusu Yönetmeliğin 5’inci maddesi ve Evsel Katı Atık Tarifelerinin Belirlenmesine Yönelik Kılavuzun ‘4 Tam Maliyet Hesabı’ bölümünde ve Tarife Hesaplama İlkeleri’ başlıklı bölümünde tam maliyet hesabının somut bir dizi teknik ve mali hesaplamalar sonucu yapılması gerektiği belirtilerek bu hesabın nasıl yapılması gerektiği ayrıntıları ile açıklanmıştır.
Yukarıda mevzuat hükümleri bağlamında yer verilentanımlardan ve ilkelerden de açıkça anlaşılacağı üzere evsel katı atık hizmetlerinde temel husus kirletenin ödemesi ve idarelerin bu hizmetler için yaptıkları giderleri vatandaşa ödetmeleridir. Söz konusu hizmetler Belediyeler için bir gelir kalemi değildir. Belediyeler bu işler için yaptıkları maliyetleri vatandaşa yansıtmak zorundadır. Evsel Katı Atık Tarifelerinin Belirlenmesine Yönelik Kılavuz ile "Evsel Katı Atık İdareleri" olarak adlandırılan büyükşehir belediyeleri, belediyeler ve belediye birliklerinin evsel katı atık hizmetleri kapsamında yaptıkları hizmetlerin tam maliyetinin hizmetlerden yararlananlara yansıtılması amaçlanmaktadır. Kılavuzda somut maliyet kalemlerinin dışında muhtemel riskler için her hangi bir ödeme yapılması gerektiğine dair bir düzenleme yer almamaktadır.Dolayısıyla Belediyenin imtiyaz sözleşmesi ile evsel katı atıkları geri dönüştürme taahhüdü altındaki imtiyaz hakkı sahibine evsel katı atık hizmetleri işi için tam maliyet hesabına göre ton başına yapılan tutarın ödenmesi gerekir, muhtemel riskler adı altında somut bir maliyet hesabına dayanmayan maliyet dışı unsurlar için ödeme yapması mümkün değildir.
Sorumlulardan ..., Belediye Başkanlığının 30.03.2014 tarihinde sona erdiğini dolayısıyla bu tarihten sonraki ödemelerden sorumlu tutulamayacağını ileri sürmüştür. Ayrıca 5018 sayılı Kanun’la söz konusu ödemelerden harcama yetkilisinin ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu olduğunu, konuyla ilgili ödemelerde imzasının veya onayının olmadığını iddia etmiştir. 5018 sayılı Kanun’la birlikte kamu mali yönetiminde kusur sorumluluğu ilkesi belirlenmiştir. Kamu görevlisinin ortaya çıkan kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için kasten veya ihmalen kamu kaynağında artışa engel olunması veya eksilmeye neden olunması gerekmektedir. Bunun yanında kamu zararının oluşumu için ortada mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin bulunması da gerekir. 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nda yer alan “Sorumlular, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” şeklindeki düzenlemeye göre de sorumlunun kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemler ile kamu görevlisi arasında illiyet bağının (sebep-sonuç ilişkisi) kurulması gerekmektedir.Belediye ile yüklenici arasındaki sözleşme Belediye Başkanının onayıyla yürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla ortaya çıkan kamu zararı ile sorumlunun ihmali davranışı arasında doğrudan bir ilişki bulunmaktadır. Belediye tüzelkişiliği adına sözleşmeleri imzalama yetkisi belediye başkanının görevleri arasındadır. Bu açıdan belediye başkanının sözleşme hükümleri ile ortaya çıkan mali zararlardan sorumluluğu bulunmaktadır. Aksi takdirde kamu zararlarından sadece harcama yetkilisinin ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulanması anlamına gelmektedir. Bu durum 5018 ve 6085 sayılı Kanunlarla belirlenen ilkelere aykırıdır.
Diğer taraftan 5018 sayılı Kanun’un 8’inci maddesinde yer alan “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” şeklindeki düzenlemeyle de her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu oldukları ifade edilmektedir.
Sorumlular söz konusu imtiyaz sözleşmesinin İçişleri Bakanlığının ve Danıştay’ın onayından geçtiğini bu nedenle de kamu zararı oluşmadığını ileri sürmüşlerdir. Anayasal bir kurum olarak Sayıştay kendisine verilen yetki ve görev çerçevesinde denetim ve yargılama yapmaktadır. Diğer idari veya yargı kurumlarının kendilerine verilen yetki ve görevler çerçevesinde yaptıkları faaliyetler Sayıştayın denetim ve kesin hükme bağlama yetkisini ortadan kaldırmamaktadır. Bu husus 6085 sayılı Kanun’un 78’ inci maddesinde yer alan “Adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştayın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel değildir.” şeklindeki düzenlemeyle açıkça ifade edilmektedir.
Sorumlular bahis konusu risk payının finansman ve kurumsal giderlerden net olarak tespit edilemeyen maliyetler için ödendiğini ileri sürmüşlerdir. Yukarıda zikredilen Kılavuzun 5’inci bölümünde yer alan düzenlemeye göre, maliyet hesabının muhtemel maliyetler üzerinden değil somut giderler üzerinden yapılması gerekmektedir. Gerçekleşmemiş maliyetler için tahmini bir pay ödenmesi mümkün değildir.
Nitekim, belirtilen iş kapsamında 2013 yılı Temmuz ayından itibaren bir yıl uygulanacak tarife belirlenirken evsel katı atık toplama işine ait işçilik, yakıt, sigorta, bakım, onarım, amortisman, ihale ve genel giderler için rayiç fiyatlar üzerinden tam maliyet çıkarılmıştır. Bunun üzerine ayrıca ton başına % 2 oranında risk payı ödenmesi mümkün değildir.
Sorumlular kamu zararının 2014 yılı Ocak, Şubat ve Mart ayları için geçerli olduğunu sonraki aylar için risk payı olarak ödeme yapmadıklarını ileri sürmüşlerdir. Ancak, imzalanan sözleşmenin 14’üncü maddesine göre fiyat tarifeleri yıllık belirlenmektedir. Bu nedenle 2013 yılı Haziran ayında belirlenen tarifenin işe başlama tarihi olan 01.07.2013 tarihinden itibaren 1 yıl boyunca, dolayısıyla 2014 yılı Haziran ayına kadar uygulanması gerekmektedir.
Bu bağlamda,...Anonim Şirketine 2014 yılı Temmuz ve Ağustos aylarına ilişkin olarak yapılan ve % 2 risk payı ihtiva etmeyen yeni tarife üzerinden yapılan toplam ...TL tutarındaki ödeme için ilişilecek husus bulunmadığına,
Yukarıda açıklanan nedenlerle mevzuata aykırı bir şekilde ton başına %2 oranında risk oranı ödenmesi sonucu oluşan ve ayrıntısı ilişik tabloda belirtilen toplam ...TL tutarındaki kamu zararının ise, sorumlularına müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, aynı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca ilamın tebliğinden itibaren altmış gün içinde temyiz başvurusu ve 56’ncı maddesi uyarınca ilamın tebliğinden itibaren 5 yıl içinde yargılamanın iadesi başvurusu yolları açık olmak üzere,
oy birliğiyle,
B) İşin bedeli tam maliyet hesabıyla belirlenmesine rağmen yükleniciye yapılan tarife ödemelerinde ayrıca ÜFE oranında artış yapılması sonucu mükerrer ödeme yapıldığı iddia edilmiş ise de,
...Anonim Şirketi ile imzalanan imtiyaz sözleşmesinin 14.6’ncı maddesinde, “Tarife fiyat artışları yıllık, tam maliyet hesabından kaynaklanan değişikliklerin yanı sıra, ÜFE oranında yansıtılmak üzere Sözleşme süresince her yıl, Tarife’nin yürürlüğe girmesini takip eden aydan başlayarak güncellenir.” hükmü yer almaktadır. Bu itibarla, yükleniciye yapılan ödemelerde tam maliyet hesabından kaynaklanan değişikliklerin yanı sıra ÜFE oranında artış yapılmasının sözleşme hükümlerine uygun olduğu anlaşılmış olup, bu doğrultuda ödenen toplam ...TL için ilişilecek husus bulunmadığına,
C) Yüklenici ile imzalanan İmtiyaz Sözleşmesinden ve İhale Kararından damga vergilerinin eksik kesildiği iddia edilmiş ise de,
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun “10’ uncu maddesinegöre nispi vergide damga vergisinin matrahını kağıdın ihtiva ettiği belli para oluşturmaktadır.
Bahse konu Entegre Katı Atık Yönetimi Tesislerinin Yapımı ve Tesislerin İşletilmesine yönelik ihale sonucunda imzalanan “Entegre Katı Atık Yönetimi Tesislerinin Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi” eki idari sözleşmenin 3’üncü maddesinin (d) fıkrasında yer alan “İhale konusu işin İdarece belirlenmiş yaklaşık yatırım bedeli 30.000.000,00 (otuz milyon) TL’dir. Bu bedel sadece teminatların hesaplanmasında kullanılacak bir itibari değer olup, hiçbir suretle, tarafların hak borç ve taleplerine esas alınmaz.” hükmünün sözleşme konusu işin bedeli şeklinde herhangi parasal bir yükümlülük içermediği, dolayısıyla belirtilen tutar üzerinden herhangi bir damga vergisinin doğmadığı değerlendirilmiştir. Bu itibarla belli para ihtiva etmeyen bahis konusu imtiyaz sözleşmesi ve ihale kararı üzerinden yapılan damga vergisi kesintileri mevzuata uygun olup, sorgu konusu ...TL için ilişilecek husus bulunmadığına,
oy birliğiyle karar verildi.