İdarenin personeli ile yürütmesi gereken asli ve sürekli hizmetlerinden olan bazı idari ve mali hizmetlerinin, ilgili mevzuata aykırı olarak ve personel istihdamını doğuracak şekilde “İdari ve Mali Hizmetler Danışmanlık” adı altında doğrudan temin yöntemiyle satın alınması:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde:
“Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…) (1) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
…
Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,”,
Aynı Kanun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde:
“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.…”Hükümlerine yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye Giderleri” başlıklı 60’ıncı maddesinin (b) bendinde de, “Belediyenin personeline ve seçilmiş organlarının üyelerine ödenen maaş, ücret, ödenek, huzur hakkı, yolluklar, hizmete ilişkin eğitim harcamaları ile diğer giderler” hükmü yer almakta olup, anılan maddenin (l) bendinde ise “avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler” denilmek suretiyle belediye giderleri arasında danışmanlık hizmet alımı kapsamındaki giderler de sayılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48’inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular Kanun koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmamış, maddenin sonuna "...veya benzeri alanlardaki hizmetler..." denmekle "teknik, mali ve hukuki hizmetlerin" geniş bir yorumunu beraberinde getirmiştir.
Yapılan incelemede, İdari ve Mali Danışmanlık konusunda …dan 4734 sayılı Kanun’un Doğrudan temin başlıklı 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen “İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.” hükmü kapsamında 01.01.2021-31.12.2021 tarihlerini kapsayan doğrudan temin usulü ile danışmanlık hizmeti alımı yapıldığı tespit edilmiştir. Ayrıca, danışmanlık hizmet alımı yapılan …’un geçmiş yıllarda İdarede başkan yardımcısı olarak görev yaptığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan Doğrudan Temin Usulü ile Alıma Ait Sözleşme 24.12.2020 tarihinde imzalanmış olup 01.01.2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Denetçi raporunda; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda; kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve bu maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılamayacağını,ayrıca Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik hükümleri gereği ilçe belediyeleri için danışman kadrosunun bulunmadığını ve “ihtiyacın neden sadece tek gerçek kişiden yapılabileceğine ilişkin somut neden ortaya konulmadığını iddia etmiş olsa da; her türlü danışmanlık hizmet alımının 657 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde ki sınırlama ile ilişkisinin olmadığı açıktır. Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte de ilçe belediyeleri için Danışman Kadrosu yer almamaktadır ancak bu kadrolu Başkan Danışmanı çalıştırılamayacağı ile ilgilidir, hizmet alımı yoluyla danışman çalıştırmaya engel bir durum yoktur. Öte yandan, idare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde ortaya konulan 27.01.2021 tarihli “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form” düzenlenmiş ve 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihtiyacın neden sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin gerekçeside açıklanmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 48’inci maddesine göre sayılan konularda işin kapsamlı ve karmaşık olması, özel uzmanlık gerektirmesi durumunda ilgili konuda yalnızca belli istekliler arasında ihale usulü veya mevzuattaki şartları sağlıyorsa hizmet alım ihalesi yoluyla danışmanlık hizmeti almaları gerekmektedir. Bu yönüyle bakıldığında , söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen şekilde doğrudan temin yöntemi ile yapılması uygun değildir. Ancak hizmet alımının usul yönüyle hatalı yapılmış olması, o işte kamu zararı doğmuş olduğunu göstermek için yeterli değildir.
Yukarıda belirtilen mevzuat gereğince bahsi geçen kişiden idari ve mali hizmetlerine ilişkin danışmanlık hizmeti alınabilir.
Ancak; adı geçen ahizin Başkan yardımcılığının 17.03.2011-31.03.2019 dönemini kapsadığı ve başkan yardımcılığı görevi nedeniyle Belediyeden 31.03.2019 tarihine kadar maaş aldığı anlaşılmıştır. Yine adı geçen ahizden alınan ilk Danışmanlık hizmeti başlangıç tarihinin 01.05.2019 olduğu anlaşılmıştır. Oysa 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde;
“Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hâzinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü, yer almaktadır. Anılan hükümler uyarınca adı geçen ahiz; kurumdan ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulunduğu belediyeye karşı, ayrıldığı tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o belediyedeki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda herhangi bir şekilde (ihale veya doğrudan temin yoluyla), doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamaz, taahhüde giremez. Dolayısıyla Rapor konusu olayda, Kanunun “emredici” hükmüne karşı açık bir muhalefet söz konusudur. Yapılan taahhüdün doğrudan temin yoluyla tesis edilmiş olması da durumu değiştirmeyecektir; çünkü Kanunda taahhüdün nasıl tesis edileceği konusunda bir sınırlandırma getirilmemiştir.
Savunmalarda … ‘un 657 Kanuna tabi olmadığı ve bu kapsamda maaş almadığı ifade edilmişse de, 2531 sayılı Kanunda, belirtilen idarelerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olan herkes bu yasak kapsamına alınmıştır. Ayrıca savunmalarda “5393 sayılı yasanın 28 maddesi; “Başkan ve meclis üyelerinin yükümlülükleri” başlığını taşımakta olup “Belediye başkanı görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz.” Düzenlemesini getirmiştir. Mustafa Tok’un Belediye MECLİS Üyeliği 2019 yılında sona ermiştir. Sözleşme 2021 yılına ait olup bu yasak kapsamında değerlendirilemez.” denilmiş olsa da bu kanun maddesi Belediye Başkanı ve icrai bir görevi olmayan meclis üyeleri hakkındadır. … ise icrai bir görev olan Belediye Başkanlığını fiilen yürütmüş olup 2531 sayılı Kanundaki sınırlamaya tabiidir.
Emredici hukuk kuralları, aksine bir davranış veya işlem yapılması mümkün olmayan kurallardır. Kişiler veya işlemin tarafları, kendi iradeleri ile emredici nitelik taşıyan hukuk kurallarını değiştiremezler veya yok sayamazlar. Kişiler, emredici hükümlere aykırı işlem veya anlaşma yaptıkları takdirde bu anlaşma veya işlem hukuken hiçbir sonuç doğurmaz yani geçersizdir. Bir hukuk kuralının emredici olup olmadığı genellikle yazılış biçiminden anlaşılır. Örneğin “yapmakla yükümlüdür”, “mecburiyetindedir”, “zorundadır” gibi ifadeler herhangi bir hukuk kuralında bulunmakta ise bu kuralların emredici olduklarında kuşku yoktur. Kişiler, emredici kurala uymakla yükümlüdür. Emredici hukuk kuralları, kamu düzeni, genel ahlak ve adap ve zayıfların korunması düşüncesi ile öngörülen kurallardır.
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, T. 10.3.2022 E. 2022/808, K. 2022/2130, T. 10.3.2022
“…Emredici hukuk kuralına aykırı olarak sözleşme yapılamaz ve hukuksal bir tasarrufta bulunulamaz. O halde, taraflar arasında yapılan sözleşmenin, Türk Borçlar Kanununun 27. maddesine (mülga BK m. 19) göre kanunun emredici hükmüne aykırılık nedeni ile kesin olarak hükümsüz olduğu ve geçersiz olan sözleşmeye dayalı olarak davacının talepte bulunamayacağı…”
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, T. 15.11.2017E. 2015/22-1389, K. 2017/1368,
“…Emredici hükümlerle, bir alan sözleşme taraflarının irade özerkliği dışına çıkarılmakta, bu alan tarafların iradesine kapatılmaktadır. Emredici hükümler, çoğu kez hukuki ilişkiyi taraflara başka şekilde düzenleme yetkisi tanımaksızın bizzat düzenler, taraflarca normda belirtilenin aksine hukuki sonuçlar kararlaştırılamaz…” şeklinde kararlar mevcuttur. Dolayısıyla bahsi geçen olayda da söz konusu kişi ile yapılan sözleşme emredici hukuk kuralına aykırı olduğu için hükümsüzdür.
Yapılan açıklamalardan da görüleceği üzere rapor konusu olayda, ilgili belediye tarafından 2531 sayılı kanunun amir hükmüne aykırı olarak daha önce belediye başkan yardımcısı olarak fiilen çalışmış olan ahiz ile bir taahhüt sözleşmesi imzalanmıştır. Yapılan sözleşme Kanunun amir hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.” denilmektedir. Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanunu’nun 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan Sağlık Hizmetleri Danışmanlık Hizmet alımı kapsamında ortaya çıkan ödemeler mevzuatında öngörülmeyen ödemelerdir. Dolayısıyla, bu ödemeler kamu zararına neden olmuştur.
Mezkûr Kanun’un “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesi;
“…
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”
Aynı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesi;
“…
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükümlerini içermektedir.
Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarihli ve 5189-1 no.lu Kararı’nda, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, yapılacak olan giderin mevzuat hükümlerine uygun olduğunu kontrol etmekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir.
Dolayısıyla, sorgu konusu kamu zararından yukarıda ele alınan mevzuatta ifade edildiği üzere harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri ile birlikte Doğrudan Temin Onay Belgesi onaya sunan … (Mali Hizmetler Uzmanı), söz konusu belgeyi onaylayan … (Şef), … (Belediye Başkan Yrd.) ve …’in (Belediye Başkanı) sorumlulukları bulunmaktadır. Bunlara ilave olarak 01.01.2021 tarihinde doğrudan temin sözleşmesini imzalayan …in (Şef) ayrıca sorumluluğu söz konusudur.
Ayrıca, sorumlular savunmalarında, kamu zararı tablosunda yer alan tutarın brüt ödeme olduğunu, bu miktarın ahizlere ödenmediğini, bu rakamdan damga ve gelir vergisi kesildiğini ve vergi dairesine yatırıldığını ifade etmişlerse de;
Sayıştay Genel Kurulunun 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı kararında, “Sayıştay denetimine giren idare ve kurumların saymanlık hesaplarının incelenmesi sonunda saptanan mevzuata aykırı ödemelerden genel bütçeli dairelere ilişkin bulunanların, vergi kesintileri düşüldükten sonra kalan tutarlar üzerinden; katma bütçeli dairelerle diğer kuruluşlara ilişkin olanların ise, bütçelere gider olarak kaydedilen kesintisiz tutaralar üzerinden hesaplanması gerektiğine...” şeklinde karar verilmiştir. Bu doğrultuda, sorgu bünyesinde hesaplanan kamu zararı tutarı brüt tutar olarak hesaplanmıştır.
Sonuç olarak; yukarıda belirtilen 2531 sayılı Kanun hilafına, sağlık hizmetleri danışmanlık hizmet alımı gerçekleştirerek sebep olunan … TL kamu zararının;sorumlularına
müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,
(İlave Görüş: Üye … ve Üye …
“2531 sayılı Kanun hilafına söleşme düzenlenmekle kamu zararı oluşmuştur. İlaveten, raporda sunulan diğer gerekçelerle de kamu zararı oluşmaktadır.” demişlerdir.
İlave Görüş: Üye …
“2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı olarak sözleşme düzenlendiğinden, sorumlular hakkında gerekli soruşturmanın yapılması için konunun ilgili mercilere yazılması da uygun olur” demiştir.
Azınlık Görüşü: Üye …
“2531 sayılı Kanunun emredici hükümlerine aykırı olarak sözleşme düzenlendiğinden, sorumlular hakkında gerekli soruşturmanın yapılması için konunun ilgili mercilere yazılması uygun olur, ancak söz konusu hükme aykırı bir sözleşme de düzenlenmiş olsa sözleşme hükümleri taraflarca karşılıklı olarak icra edilerek yerine getirilmiştir. Bahsi geçen kişiden alınan hizmet karşılığında ödeme yapılmış olup, kamu kaynağında bir azalış söz konusu değildir. Bu kapsamda sorumluların beraatine hükmedilmesi uygun olur.” demiştir.
Full & Egal Universal Law Academy