Teminat Mektuplarının İade Edilmesi:
.............. Düzenleme Kurulu’nun 24/02/2011 tarih ve 3102 sıra nolu kararıyla kabul edilen ve 05.04.2011 tarih ve 27896 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 8’inci maddesi ile Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’ne eklenen Geçici 39’uncu madde hükmü çerçevesinde, daha önce yerine getirmesi gerektiği halde taahhütlerini yerine getirmeyen şirketlerin Kuruma sunmuş oldukları banka teminat mektuplarının irat kaydedilmeyerek iade edilmesi sonucu verilen ......... TL tutarındaki tazmin hükmüne ilişkin olarak Temyiz Kurulu’nun vermiş olduğu bozma kararı ile ilgili olarak,
Sorumluların Sayıştay Temyiz Kuruluna sunmuş oldukları dilekçelerinde özetle, .......... Düzenleme Kurumunun, Genel Yönetim Kapsamında tanımlanan bir kamu idaresi olmadığı, bunun sonucu olarak da Sayıştay'ın Kurumları üzerinde "hesap yargılama" yapma yetkisinin bulunmadığı, Genel Yönetim Kapsamında bir kamu kuruluşu olmamaları nedeniyle de Kuruma yönelik denetim sonucunda tespit edilecek olan kamu zararının, Sayıştay Kanununun 5’inci maddesinin (a) fıkrası uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisine raporlanması gerektiği, diğer taraftan konunun esasına ilişkin olarak Kararda belirtilenin aksine 4628 sayılı Enerji Piyasası Kanununun teminatlar ile ilgili Kurulun düzenleme yapma yetkisi konusunda herhangi bir sınırlayıcı hüküm içermediği, Karara konu Yönetmelik hükmünün Kanunun çizdiği takdir yetkisi sınırları içerisinde ve Kanunun amacına uygun olarak düzenlendiği, yapılan işlemde kamu yararının bulunduğu, ayrıca Sayıştay'ın istemi üzerine Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca konuya ilişkin olarak yaptırılan inceleme sonucunda da yapılan işlemlerin mevzuata ve kamu yararına uygun olduğu kanaatine ulaşıldığı belirtilmekte ve tazmin hükmünün kaldırılması istenilmektedir.
Sorumlularca yetki yönünden yapılan itirazlarla ilgili olarak, ....... Düzenleme Kurumu, 5018 sayılı Kanuna ekli III sayılı Cetvelde yer alan, düzenleyici ve denetleyici bir kurumdur. Aynı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesine göre, Genel Yönetim Kapsamındaki Kamu İdareleri, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinden, Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri (I Sayılı Cetvel), Özel Bütçeli İdareler (II Sayılı Cetvel), Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar (III Sayılı Cetvel) ve sosyal güvenlik kurumları ile mahalli idarelerden oluşmaktadır. Dolayısıyla temyiz dilekçelerinde ileri sürülenin aksine ....... Düzenleme Kurumu, Genel Yönetim Kapsamındaki Kamu İdaresi tanımı içerisinde yer almakta olup, bunun sonucu olarak da 6085 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin (b) fıkrasında yer alan esaslar çerçevesinde Sayıştay denetimine tabidir. Bu nedenle Sayıştay'ın, .......... Düzenleme Kurumunda "hesap yargılaması" yapma yetkisinin bulunmadığı şeklindeki yetki yönünden yapılan itiraz yerinde görülmemiştir.
Sorumluların temyiz dilekçelerinde konunun esasına ilişkin olarak ileri sürülen gerekçelere ilişkin olarak ise,
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun "Amaç, kapsam ve tanımlar" başlıklı 1’inci maddesinin birinci fıkrasında,
"Bu Kanunun amacı, elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanmasıdır." denilmekte,
Anılan Kanunun "Lisans genel esasları ve lisans türleri" başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 3 nolu alt bendinde,
"Lisans başvuru usul ve esasları, lisans sahibi tüzel kişilerin hak ve yükümlülükleri, lisans sahibinin haklarının temliki, lisansların tadili, süreleri, süre uzatımı ve sahibi tarafından lisanstan vazgeçilmesi halleri ile faaliyetin türü ve üretimi, iletimi ve dağıtımı yapılan elektrik enerjisi miktarına göre belirlenecek lisans bedelleri yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmekte ve aynı maddenin dördüncü fıkrasında da,
"Kurum, mevcut üretim lisanslarında ve lisans başvurularında teminat ister. Teminat alınması ve irat kaydedilmesine ilişkin hususlar ilgili yönetmelikle düzenlenir." denilmek suretiyle lisans başvuru usul ve esasları ile başvurularda teminat alınması ve irat kaydedilmesine ilişkin hususların Yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmaktadır.
Belirtilen Kanun kapsamında çıkarılan ve 04.08.2002 tarih ve 24836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin “İnceleme ve Değerlendirmenin Sonuçlandırılması” başlıklı 10’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında,
“Kurum tarafından yapılan inceleme ve değerlendirme Kurula sunulur ve lisans başvurusu Kurul kararıyla sonuçlandırılır. Lisans başvurusunun Kurul kararıyla reddedilmesi durumunda, ret gerekçeleri başvuru sahibi tüzel kişiye Kurul kararını izleyen on iş günü içerisinde yazılı olarak bildirilir ve başvuru sırasında sunulan, Kuruma muhatap banka teminat mektubu başvuru sahibine iade edilir.” hükmüne yer verilmekte,
3’üncü fıkrasında,
“İnceleme ve değerlendirme sonucu lisans alması Kurul kararıyla uygun bulunan başvuru sahibi tüzel kişiye,
a) Şirket ana sözleşmesinde gerekli değişiklikleri yapması,
b) Lisans alma bedelinin kalan tutarının Kurum hesabına yatırıldığına ilişkin belgeyi ibraz etmesi,
c) Üretim faaliyetinde bulunmak üzere yapılan lisans başvuruları açısından, kaynak türü ve kurulu güç bazında Kurul kararı ile belirlenen oranlara karşılık gelen tutardan 7 nci madde uyarınca Kuruma sunulan banka teminat mektubunun tutarının düşülmesi ile bulunan tutarda, Kuruma muhatap düzenlenmiş ve Kurul kararı ile belirlenen örneğe uygun banka teminat mektubu sunması,
d) Sisteme bağlantı hakkı TEİAŞ’ın yapacağı yarışma sonucunda elde edilen rüzgâr enerjisine dayalı üretim tesisi kurmak için yapılmış lisans başvuruları için TEİAŞ ile imzalanmış RES Katkı Payı anlaşmasını ibraz etmesi,
e) Lisans başvurusuna konu üretim tesisi projesinin, 17/7/2008 tarihli ve 26939 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında olması halinde, söz konusu Yönetmelik kapsamında alınan kararı ibraz etmesi, durumunda lisans alabileceği ve bu yükümlülüklerin yapılan tebliğden itibaren doksan gün içerisinde yerine getirilmesi halinde lisansının verileceği yazılı olarak bildirilir. Bu fıkradaki diğer yükümlülüklerin doksan gün içerisinde yerine getirilmesi kaydıyla, Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında Çevresel Etki Değerlendirmesine tabi projeler için alınan Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararının Kuruma sunulması için bu süre üç yüz gün olarak uygulanır. Lisans başvurusunda bulunan tüzel kişiler uygun bulma kararının kendilerine yapılan yazılı bildirimi izleyen otuz gün içerisinde, Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği çerçevesinde ilgili kuruma başvurmak zorundadır.” denilmekte,
Aynı maddenin 11’inci fıkrasında ise,
“Mücbir sebepler ya da gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller ile tüzel kişiden kaynaklanmayan nedenlerle Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında Çevresel Etki Değerlendirmesi olumsuz kararının alınması hali dışında, üçüncü fıkrada belirlenen süreler içerisinde bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde lisans başvurusu Kurul kararıyla reddedilir ve 7 nci madde çerçevesinde Kuruma sunulan banka teminat mektubu irat kaydedilir. Bu aşamada üçüncü fıkra çerçevesinde Kuruma banka teminat mektubu sunulmuş ise başvuru sahibine iade edilir.” hükmü yer almaktadır.
Bu düzenlemelerin amacı, elektrik enerjisi arz güvenliğinin sağlanabilmesi için elektrik üretim lisansı sahiplerini yatırımlarını öngörülen sürelerde yapmaya zorlamak ve yapılamayacak projelerin de sonlandırılarak yeni projelerin yapılabilmesine imkan sağlamaktır. Bu amaç doğrultusunda Kurum gerekli düzenleme ve denetlemeleri yapmakla yetkili ve görevli bulunmaktadır.
4628 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde, ......... Düzenleme Kurumu düzenlenmiş ve Kurumun görevlerinin sayıldığı maddenin 3 ve 6’ncı bentlerinde, Kurumun, Kurul kararı ile bu Kanun hükümleri uyarınca çıkaracağı yönetmelikleri, piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin ve ilgili kurum ve kuruluşların görüşlerini alarak hazırlayacağı, kanundan kaynaklanan görevlerini yerine getirirken yetkilerini ...... Düzenleme Kurulu vasıtasıyla kullanacağı, Kurumun temsil ve karar organının Kurul olduğu belirtilmiştir.
Dolayısıyla kanunla verilen yetki çerçevesinde Kurulun üretim şirketlerinden alınacak teminatların miktarına, iadesine, irat kaydedilmesine ilişkin ikincil mevzuat düzenleyebileceği ve “Kurum, mevcut üretim lisanslarında ve lisans başvurularında teminat ister. Teminat alınması ve irat kaydedilmesine ilişkin hususlar ilgili yönetmelikle düzenlenir.” şeklindeki Kanunun 3’üncü maddesinin (d) bendinin 4 nolu alt bendinde teminatlar ile ilgili olarak Kurulun düzenleme yapma yetkisi konusunda herhangi bir sınırlayıcı hüküm getirilmediği görülmektedir.
Bu kapsamda ....... Düzenleme Kurulu’nun almış olduğu 24.02.2011 tarih ve 3102 sayılı Karar gereğince 05.04.2011 tarih ve 27896 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 8’inci maddesi ile Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğine Geçici 39 uncu madde eklenmiş ve söz konusu maddede,
“Lisansı kapsamındaki tesisinin geçici kabulü yapılmamış tüzel kişiler, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde Kuruma yazılı olarak başvurmak suretiyle lisanslarının sona erdirilmesini talep ettikleri takdirde Kuruma sunmuş oldukları banka teminat mektupları, bu tüzel kişilerin lisansa dayanak teşkil eden kaynak kullanım haklarından feragat etmeleri halinde irat kaydedilmeyerek iade edilir.
Üretim lisansı alması Kurul kararıyla uygun bulunmuş olan tüzel kişiler, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde Kuruma yazılı olarak başvurmak suretiyle lehlerine verilmiş uygun bulma kararından feragat ettiklerini yazılı olarak bildirdikleri takdirde, yükümlülüklerini süresi içerisinde yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın Kuruma sunmuş oldukları banka teminat mektupları, uygun bulma kararına dayanak teşkil eden kaynak kullanım haklarından da feragat etmeleri halinde irat kaydedilmeyerek iade edilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Kurulun, 24.02.2011 tarih ve 3102 sayılı kararıyla başta 4628 sayılı Kanun ve diğer mevzuatın çizdiği sınırlar dahilinde, enerji piyasasında yatırım yapma kapasitesi olmayan hak sahiplerinin piyasadan çekilmesini ve gerçek yatırımcıların piyasaya dahil olmasını, başka bir anlatımla arz güvenliğinin tesisini sağlayan istikrarlı bir piyasa yapısı oluşturmak amacıyla ilgili Yönetmeliğe Geçici 39’ncu madde ekleme ihtiyacı duyduğu, Kurum tarafından bağlantı tahsisi yapılmış ancak gerçekleşme ihtimali zayıf olan projelere ilişkin lisansların sonlandırılıp, bağlantı hakkının başka projelere aktarılmasını sağlamaya yönelik olarak Geçici 39’uncu maddenin düzenlendiği anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin 10’ncu maddesinin 11’inci fıkrasında ise, mücbir sebepler ve gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller çerçevesinde yükümlülerin teminatlarının irat kaydedilmemesi gerektiği belirtilmiş ve bu düzenlemeyle, bahsedilen süre dolsa dahi teminatın irat kaydı için Kurula diğer şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırma yükümlülüğü getirilmiştir.
Bu bağlamda, ........ RES projesine ilişkin olarak, Elektrik Dairesi Başkanlığınca, üretim lisansı başvurusunun reddedilmesi ve Şirketin Kuruma sunmuş olduğu teminat mektubunun irat kaydedilmesine ilişkin olarak hazırlanan ....tarih ve ..... sayılı müzekkerenin Kurul toplantı gündemine alındığı ve ....tarihli ve ..... sayılı Kurul Kararıyla detaylı çalışma yapıldıktan sonra görüşülmesine karar verildiği, aynı şekilde ....... RES projesi için de teminatın irat kaydedilmesi önerisini içeren ..... tarihli ve .... sayılı müzekkerenin Kurulda görüşüldüğü ve ....tarihli ve ..... sayılı Kurul Kararıyla konunun detaylı çalışma yapıldıktan sonra görüşülmesine karar verildiği, ..... RES projesine ilişkin olarak ise Yönetmeliğin yayımı tarihi olan 05.04.2011 tarihinden önce Kurul Gündeminde hiçbir müzekkerenin yer almadığı, Elektrik Piyasası Dairesi Başkanlığının Kurula muhatap .... tarihli ve .... sayılı müzekkeresinden söz konusu şirkete üretim lisansı verilebilmesi için 90 günlük süre içerisinde ........TL tutarındaki teminat mektubunun ve Çevresel Etki Değerlendirme kararının Kuruma ibrazının bildirildiği ancak söz konusu şirketin bu sürenin dolmasına 1 gün kala ..... tarihinde .....'ya başvurarak, projenin yapılacağı bölgenin mera ve tarım alanı olduğundan tarım dışında bir amaçla kullanılmasına yönelik gerekli iznin alınamayacağı gerekçesiyle lisans almaktan vazgeçtiğini bildirdiği görülmekte ve Kurul gündemine alınan müzekkereler hakkında aynı toplantıda karar verilmeyerek, müzekkereye konu hususun gereklerine göre, ek çalışma yapılması, konuyla ilgili diğer kuruluşlarının görüşlerinin alınması, dosya kapsamında sunulan bilgi ve belgelerin detaylı olarak incelenmesi gibi nedenlerle "Detaylı Çalışma yapıldıktan sonra görüşülmesi" şeklinde ara karar alındığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla üç şirkete ait RES projelerinin "Mücbir sebep ya da gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller kapsamında" olmadığına ilişkin Kurul tarafından bir karar ihdas edilmedikçe teminat mektuplarının irat şartlarının oluştuğunun söylenemeyeceği ve Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8’inci maddesi ile Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'ne geçici 39’uncu madde ilave edilmek suretiyle, Lisans kapsamındaki tesisin geçici kabulü yapılmamış tüzel kişiler ile üretim lisansı alması kurul kararıyla uygun bulunmuş tüzel kişilerin, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde, kuruma yazılı olarak başvurmak suretiyle lehlerine verilmiş uygun bulma kararına ya da lisansa dayanak teşkil eden kaynak kullanım haklarından feragat ettiklerini bildirmeleri veya lisanslarını sona erdirmelerini talep etmeleri halinde, kuruma sunmuş oldukları banka teminat mektuplarının irat kaydedilmeyerek iade edileceği hükmüne bağlanan değişiklik sonrasında söz konusu 3 şirkete ait teminat mektuplarının iade edildiği anlaşılmış bulunduğundan,
Söz konusu hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğuna, oy birliğiyle karar verildi.