Hakediş Ödemesi:
...................Bakanlığı ..... yılı hesabına ait yargılamaya esas raporun Dairemizde yargılanması sonucu düzenlenen .... asıl İlamın 1’inci maddesi ile, ..... Bakanlığı ile ....... İş Ortaklığı arasında imzalanan .................. TL sözleşme bedelli “....... Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri İşi” ne ait Ek Özel Teknik Şartnameye aykırı olarak “Toprak etüdlerinin istikşafi olarak yapılarak toprak sınıflaması haritalarının oluşturulması” iş kalemi için bedel ödenmesi sonucu oluşan ...... TL tutarındaki kamu zararının sorumlularından tazminine karar verilmişti. Konu ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun .....tarihli ve ..... Tutanak bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun yeniden görüşülmesine karar verildi.
Temyiz Kurulunun ..... tarihli ve ..... Tutanak Kararında,
15 poz “Toprak etüdlerinin istikşafi olarak yapılarak toprak sınıflaması haritalarının oluşturulması” iş kaleminin, ihale dökümanını oluşturan belgeler arasında Özel Teknik Şartnameye göre öncelik sırası bulunan İdari Şartnamenin 2’nci maddesinin (c) bendi uyarınca Şartname ekindeki ve Sözleşmenin 3’üncü maddesindeki tabloların 15’nci sırasındaki ihale konusu kapsamında yapılması öngörülen iş kalemleri içinde sayıldığı ve yine söz konusu iş kalemine Birim Fiyat Tarifleri Cetvelinde de yer verilerek isteklilerden hakkında teklif alındığı görüldüğünden, bu iş kalemi için bedel ödenmesinde mevzuata aykırı bir durumun görülmediği,
Belirtilerek konunun tekrar değerlendirilmesini teminen .... sayılı asıl İlamın ....’inci maddesi ile verilen tazmin hükmü bozularak, Dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmiştir.
Yapılan incelemede,
İdare tarafından “....... Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri İşi”ne ilişkin olarak 5 hakediş ile, üzerinde tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin istikşafi (ön araştırma) yöntemle belirlenmesi iş kalemi için Ek Özel Teknik Şartnameye aykırı olarak bedel ödendiği görülmüştür.
Söz konusu işe ait Ek Özel Teknik Şartnamenin “Toprak Sınıflaması Teknik Şartnamesi” bölümünün 8’inci maddesinin ikinci bendinde aynen,
“Ana kayaya bağlı taşlılık, su ve rüzgar erozyonu, eğim, sel basması ve 5 cm. den az toprak derinliği gibi nedenlerden dolayı üzerinde tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin belirlenmesi istikşafi metotla yapılır. Bunun için her 0-100 ha. arası alanı temsil edecek şekilde en az bir kontrol sondası açılır. Bu alanlar için herhangi bir ödeme yapılmaz.” denilmektedir.
İdarece hazırlanan ve ihale dökümanının bir parçası olan Ek Özel Teknik Şartnamede tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin istikşafi (ön araştırma) metotla belirlenmesi işi için herhangi bir bedel ödenmeyeceği açıkça belirtilmesine rağmen, bu kalem için yaklaşık maliyet hesaplanması, daha sonra ise gizli olan ve herhangi bir bağlayıcılığı olmayan yaklaşık maliyet hesap cetvelinde bu iş kalemine yer verilmiş olması gerekçesiyle bu iş kaleminin birim fiyat teklif cetveline konularak hakkında fiyat teklifi alınması ve sözleşmeye bağlanması mümkün değildir.
Ayrıca söz konusu iş kalemi, vasıflı tarım arazilerinde yapılacak ayrıntılı çalışma için yapılması gereken ön inceleme olduğundan yüklenicinin katlanması gereken genel gider niteliğindedir. Nitekim bu sebeple Ek Özel Teknik Şartnameye de bu kalem için herhangi bir bedel ödenmeyeceği açıkça yazılmıştır.
Sorumlular savunmalarında, teknik şartnamedeki ilgili maddenin yazım hatası olduğu gerekçesiyle ödeme yapıldığını ifade etseler de, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 29’uncu maddesine göre ilan yapıldıktan sonra ihale dökümanındaki söz konusu hatanın, zeyilname ile ihale dökümanını alanların tamamına bildirilerek düzeltilmesi gerekirdi. Böyle yapılmayarak Ek Özel Teknik Şartnamedeki hatalı olduğu iddia edilen ifadenin ihaleden sonra düzeltilmesi ile, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda sayılan ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliliğin sağlanması ilkelerinin zedelendiği de düşünülmektedir.
Sonuç olarak, “...... Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri İşi” ne ilişkin 15 Poz “Üzerinde tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin istikşafi (ön araştırma) yöntemle belirlenmesi” iş kalemi için, İdare tarafından düzenlenen Ek Özel Teknik Şartnamede açıkça bedel ödenmeyeceği belirtilmesine rağmen İhale dökümanını oluşturan diğer belgelere çelişkili veya farklı hükümler konularak fiyat teklifi alınması ve bu fiyat üzerinden sözleşme imzalanması ve yükleniciye ödeme yapılması sonucu kamu zararı oluşmuştur.
Bu itibarla söz konusu iş kalemi için yükleniciye ödenen ........ TL tutarındaki kamu zararının, sorumlularına müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine,
(Üye ........’ın, “15 poz “Toprak etüdlerinin istikşafi olarak yapılarak toprak sınıflaması haritalarının oluşturulması” iş kalemi için Ek Özel teknik Şartnamede herhangi bir bedel ödenmeyeceği belirtilmesine rağmen, söz konusu imalata İdari Şartnamenin 2’nci maddesinin (c) bendine ekli yapılması öngörülen işler listesinde, Sözleşmenin 3’üncü maddesinde yer alan tabloların 15’inci sırasında ve yine Birim Fiyat Tarifleri Cetvelinde yer verildiği ve isteklilerin tamamından bu iş kalemi için fiyat teklifi alınarak ihale yapılıp sözleşmeye bağlandığı için, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkeleri sağlanmıştır.
Bu durumda, sözleşme hükümleri ile ihale dökümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde Sözleşmenin 8’inci maddesi gereği ihale dökümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasına göre Özel Teknik Şartnameden öncelikli olan YİGŞ, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli, Mahal Listesine uygun olarak yapılan ödemede mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır.
Bu itibarla Temyiz Kurulu’nun ..... tarihli ve ..... Tutanak Kararında yer alan bozma gerekçelerine uyularak, yapılan işlemin mevzuatına uygun olduğundan, ilişik bulunmadığına, kararının verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşın) oy çokluğuyla,
Karar verildi.