Dergi Basım İşi
MTA Genel Müdürlüğü Tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü Maddesinin (f) Bendi Kapsamında Yapılacak İhalelere İlişkin Esaslar’a göre …… tarihinde ihale edilip …… tarihinde sözleşmeye bağlanan 1300 adet …… sayılı …… Dergisi basım işi KDV hariç …… TL ile en düşük teklifi veren …… Ltd. Şti’ne verilmesine rağmen sözleşmeden sonra yüklenicinin fiyat teklifini geri çektiğini belirten yazısı üzerine ihalenin bir sonraki teklif sahibi …… MATBAACILIK’a KDV hariç …… TL’ye verilmesi ve işin bu firmaya yaptırılması sonucu …… TL tutarında kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak,
Söz konusu işe ait belgeler üzerinde yapılan incelemede, Bilimsel Dokümantasyon ve Tanıtma Daire Başkanlığının ihtiyacı olan 1300 adet (155 sayılı …… Dergisi) basım işi için Makine İkmal Daire Başkanlığınca Doğrudan temin yöntemiyle yapılan ihaleye yedi (7) firmanın teklif verdiği, bu tekliflerden en düşüğünün KDV hariç …… TL ile …… MATBAACILIK’a, ikinci en düşük teklifin ise KDV hariç …… TL ile …… MATBAACILIK’a ait olduğu, söz konusu işin ihalesinin 24.10.2017 tarihinde bu tekliflerden en düşük teklifi veren …… MATBAACILIK’a KDV hariç …… TL üzerinden verildiği ve yüklenici ile 31.10.2017 tarihinde Birim Fiyat Sözleşme imzalandığı ancak yüklenicinin Makine İkmal Daire Başkanlığına verdiği 02.11.2017 tarihli dilekçesi ile 17.10.2017 tarihinde verdiği fiyat teklifini geri çektiğini bildirdiği, bunun üzerine Makine İkmal Daire Başkanlığının, Bilimsel Dokümantasyon ve Tanıtma Daire Başkanlığına yazdığı 03.11.2017 tarihli yazıyla konu ile ilgili değerlendirme yapılıp alımın devam edip etmeyeceği hakkında Daire Başkanlığından görüş istediği, Bilimsel Dokümantasyon ve Tanıtma Daire Başkanlığının cevabi yazısında ise söz konusu işin büyük önem arz ettiği, ivedilikle gerçekleştirilmesi gerektiği, işin ihalesi kapsamında uygun fiyat teklifi veren diğer firmaya verilmesi ve söz konusu ihaleye ilk teklifini veren Yorum Matbaacılık firmasına gerekli cezai işlemlerin uygulanarak bundan sonra yapılacak ihalelerde fiyat teklifi alınmaması şeklinde görüş bildirildiği, bu görüş sonrasında ise yüklenicinin …… TL kesin teminatının irat kaydedildiği ve işin bir sonraki teklif sahibi …… MATBAACILIK’a …… TL üzerinden yaptırılarak bedelinin ödendiği görülmüştür.
İşe ait Sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34’üncü maddesinde,
“34.1.İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.
34.2. Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,3 (binde üç) oranında gecikme cezası uygulanır.
(…)
34.4. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir.
(…)” denilmektedir.
Sorumlular konuya ilişkin savunmalarında, basılacak olan derginin uluslararası arenada sergilenen bir dergi olduğunu, basın savcılığına yapılan bildirimde Türkçe ve İngilizce olmak üzere yılda iki kez (Haziran ve Aralık) basımın gerçekleştirileceğine dair Kurum taahhüdünün bulunduğunu, derginin Türkçe versiyonunun ULAKBİM veri tabanında, İngilizce versiyonunun ise …… ve …… veri tabanlarında tarandığından zamanında çıkarılması gerektiğini, aksi takdirde taramadan çıkarılacağını ve Kurumun Uluslararası arenada güvenirliğini yitireceğini, tekrar bu kaynaklara üye olunmasının ise zor olacağını, doğrudan temin yöntemiyle yapılan alıma ilişkin düzenlenen sözleşmenin feshedilmesinden sonra teminatın irat kaydedilerek, ikinci firmanın verdiği teklifin de yaklaşık maliyetin altında olması nedeniyle ikinci sıradaki firma ile sözleşme imzalandığını, iki teklif arasındaki fiyat farkının kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğini bildirmişlerdir.
Yukarıda yer verilen sözleşme hükmü ile sorumluların savunmalarının incelenmesi sonucunda, Yorum Matbaacılıkla imzalanan sözleşmenin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 90 takvim günü olarak belirlendiği, taahhüdünü yerine getirmeyen yükleniciden gecikme cezası alınması, yüklenicinin verdiği teminatın gelir kaydedilmesi ve işin genel hükümlere göre tasfiye edilmesinin bu sürenin bitmesinden itibaren verilecek en az on günlük süreden sonra mümkün olabileceği, …… Matbaacılık’ın teklifini geri çektiğini bildirmesi üzerine sözleşmenin feshedilerek …… TL tutarındaki kesin teminatının irat kaydedildiği, hizmetin aksamaması açısından, işin aciliyetine binaen yaklaşık maliyetin altında teklif vermiş olan …… MATBAACILIK ile sözleşme imzalanmasının ise kamu zararına yol açmadığı değerlendirildiğinden, …… TL tutarındaki iş ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğuna,
Daire Başkanı …… ve Üye ……’nın karşı oyları ile ve oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı …… ve Üye ……’nın karşı oy gerekçesi,
“Söz konusu alımın, MTA Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü Maddesinin (f) Bendi Kapsamında Yapılacak İhalelere İlişkin Esasların 17/c maddesi kapsamında ve doğrudan temin yoluyla yapılan bir alım olduğu, bahsi geçen Esasların 17/c maddesinde düzenlenmiş bulunan doğrudan temin yönteminde ise sözleşme imzalanması ve teminat alınmasının zorunlu olmadığı ancak, işin belli bir zaman içinde (90 gün sonunda bir defada teslim şeklinde) yapılması söz konusu olduğundan idarenin, firma ile sözleşme imzaladığı, bu sözleşmenin de ihale yönteminde kullanılan tip sözleşme olmayıp, doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda kullanılan Tip Sözleşmenin birçok maddesi aynen alınmakla birlikte kendine özgü bir sözleşme olduğu, dolayısıyla alımın doğrudan temin yöntemiyle yapıldığından rapora konu olayın kamu zararına yol açmadığı sorumlular tarafından ifade edilmiştir.
Söz konusu alım işi ister herhangi bir ihale yöntemiyle ister doğrudan temin yöntemiyle yapılsın ortada bir sözleşme ve bu sözleşmenin taraflara yüklediği yükümlülükler mevcuttur. Söz konusu sözleşmenin kamu hukukuna mı yoksa özel hukuk kurallarına tabi olduğunu ise sözleşme öncesi idari işlemlerin niteliği değil sözleşmenin mahiyeti belirleyecektir. Sözleşmeci taraflardan birinin idare olması, konusunun kamu hizmetinin üretilmesine katılma olması ve kamu gücü, ayrıcalık ve yükümlülüklerinin bulunması idari sözleşmeyi ortaya çıkarmaktadır. Görüldüğü gibi sırf ihale mevzuatına tabi olarak yapılıyor olması bir sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi sayılabilmesi için ölçüt değildir. Kamu hizmeti veya yatırımının özel girişimciye gördürülmesini konu alan bir sözleşme, yasa ile açıkça aksi belirtilmemişse idari niteliktedir. Konusu kamu hizmetinin bütünü veya asıl parçası olmayan sözleşmelerin de sırf kamu ihalesi sonucu oluşması nedeniyle özel hukuk sözleşmesi sayılması da mümkün değildir. (Onur KARAHANOĞULLARI, İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler, sf:243)
Şu halde rapora konu edilen olayda düzenlenen sözleşme özel hukuka tabi bir sözleşme olup, bu sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan uyuşmazlıklarda özel hukuk kuralları uygulanacaktır. Dava konusu olayda, 1300 adet (…… Dergisi) basım işi için KDV hariç …… TL bedelle …… Basın Yayın Sanayi Ltd. Şti. ile 31.10.2017 tarihli sözleşme imzalanmış, ancak sözleşmeci tarafı taahhüdünü yerine getirmeyeceğini bildirmesi üzerine bu kez aynı dergi basımı için …… MATBAACILIK ile KDV hariç …… TL üzerinden sözleşme yapılmıştır.
Türk Borçlar Kanununun 112 nci maddesi, borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunda borçlunun, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü olduğu hükmünü amirdir. Dolayısıyla borcunu yerine getirmeyen tarafın bir tazmin yükümlülüğünde bahsedebilmemiz için, sözleşmeye aykırı davranış nedeniyle diğer tarafın bir zarara uğraması gerekmektedir. Sözleşmeden doğan en önemli zarar ayrımı, müspet zarar-menfi zarar ayrımıdır. Müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ya da vaktinde ifa edilmemesinden doğan zarardır. Müspet zarar, alacaklının tam ve doğru ifaya ilişkin menfaatidir. Müspet zarar, edim, borçlu tarafından tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı, alacaklının mal varlığının göstereceği durum ile hali hazırda gösterdiği durum arasındaki farktır. (Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Ankara 2014 sf: 1055,1056,)
İdare ile …… Basın Yayın Sanayi Ltd. Şti. arasında bahsi geçen işin yerine getirilmesi amacıyla bir eser sözleşme akdedilmiş ve idare, borçlunun sözleşmeden kaynaklı edimini hiç ifa etmemesi nedeniyle aynı iş için daha yüksek bir bedelle bir başka sözleşme yapmak zorunda kalmıştır. İkinci kez sözleşme yapılan akit tarafın daha önce doğrudan temin sürecinde en uygun ikinci teklifi veren kişi ya da bir başkası olması bu aşamada bir önem taşımayacaktır. Zira idarenin aynı sözleşmeyi daha yüksek bedelle bir başkası ile kurmasının sebebi ilk sözleşmedeki borçlu tarafın edimini ifa etmemesidir. Kaldı ki borçlu ne ifa güçlüğünden bahsederek buna ait yasal süreci işletmiş ne de ediminin ifasını engelleyecek bir mücbir sebebin veya iradesini fesada uğratacak hallerin varlığından söz etmiştir.
Açıklanan nedenlerle, borçlunun edimini ifa etmemesi nedeniyle idarenin aynı iş için daha yüksek bir bedel ödemek zorunda kalması sonucunda ortaya çıkan zararın borçludan tahsili yoluna gidilmemesi nedeniyle oluşan kamu zararının sorumlulara ödettirilmesi gerekir.”